Adviezen

RvA no. RA/21-14-LV

Uitgebracht op : 25/03/2015
Publicatie datum: 04/09/2017

Ontwerplandsverordening inzake concurrentie 
(zaaknummer 2012/61578 e.a.)

Advies:  Met verwijzing naar uw adviesverzoek d.d. 30 juni 2014 om het oordeel van de Raad van Advies inzake bovengenoemd onderwerp en de behandeling hiervan in de vergadering van de Raad van Advies d.d. 23 maart 2015, bericht de Raad u als volgt.

Bestudering van het onderhavige ontwerp en de bijbehorende memorie van toelichting alsmede de overige bij het adviesverzoek gevoegde stukken geeft de Raad aanleiding tot het maken van de volgende opmerkingen.

Algemeen

Procedureel

Bij het adviesverzoek is een advies van het Ministerie van Financiën (hierna: Financiën) gevoegd gedateerd 24 juli 2012 (nummer 2012/08019 e.a.). In een  brief van Wetgeving en Juridische Zaken, d.d. 8 mei 2014 (kenmerk DWJ 13/1485), staat dat de passage in de memorie van toelichting over de financiële gevolgen geactualiseerd moet worden.

De Raad heeft, mede gelet op artikel 11 van de Landsverordening comptabiliteit 2010 en het zorgvuldigheidsbeginsel, de Gouverneur bij brief d.d. 18 juli 2014 (RvA no. OV/24-14) verzocht het daarheen te doen leiden dat de regering een geactualiseerd advies van Financiën aan de Raad doet toekomen.

Bij e-mail van het Ministerie van Economische Ontwikkeling d.d. 14 oktober 2014 heeft de Raad het geactualiseerde advies van Financiën d.d. 17 september 2014 (nummer 2014/035796), ontvangen. De Raad heeft ter zake tevens kennis genomen van de brief van de Sector directeur Economische Ontwikkeling en Innovatie d.d. 2 september 2014, zaaknummer 2012/8019 e.a.

De Raad adviseert de regering een deugdelijke financiële onderbouwing in de financiële paragraaf in de memorie van toelichting op te nemen met inachtneming van het bovengenoemde geactualiseerde advies van Financiën en de bovengenoemde brief van de Sector directeur Economische Ontwikkeling en Innovatie.

De onderbouwing van het ontwerp

Om te besluiten tot het vaststellen van een nieuwe regeling als de onderhavige, moet vast komen te staan dat de nieuwe wettelijke regeling noodzakelijk is (aanwijzing 4 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (hierna: Aanwijzingen).

De Raad is van mening dat de memorie van toelichting weinig tot geen informatie bevat over de vraagstukken waarop de voorgestelde regeling een antwoord beoogt te geven.

In de memorie van toelichting wordt summier aangegeven dat de onderhavige ontwerplandsverordening (hierna: het ontwerp) voortvloeit uit een onderzoek naar mededingingsbeleid voor Curaçao met als centrale vraag op welke wijze effectief mededingingstoezicht kan worden vormgegeven (memorie van toelichting, “§ 1. Inleiding” op pagina 40, eerste tekstblok).

In het tweede tekstblok op pagina 40 van de memorie van toelichting staat dat het ontwerp is opgesteld op basis van de resultaten van eerder genoemd onderzoek. Er staat echter niet welk onderzoek dit betreft, wat de opzet van het onderzoek is geweest, wat de resultaten van het onderzoek zijn, hoe het thans is gesteld met de mededinging op Curaçao en het toezicht daarop, welke eerdere ervaringen zijn opgedaan met eventuele vraagstukken op dit gebied, de oplossing daarvan en hoe de onderhavige landsverordening de huidige vraagstukken beoogt aan te pakken.

Tevens ontbreekt de motivering voor het oplossen van eventuele mededingingsproblemen door middel van een wettelijke regeling. Wel staat in de memorie van toelichting dat uit de analyse van de aldaar genoemde markten naar voren komt dat de concurrentie in de Curaçaose markten de afgelopen jaren weliswaar is toegenomen, maar dat er nog (ernstige) verstoringen van de concurrentie bestaat. De verstoringen kunnen worden gecorrigeerd door de structuur van de markt aan te passen, wat in sommige markten tot aanzienlijke prijsdalingen, kostenbesparingen en tot herverdeling van de welvaart (winst van bedrijven) naar de Curaçaose consument zal leiden (memorie van toelichting, pagina 10, eerste tekstblok, zevende en achtste volzin).

Bij het onderhavige adviesverzoek zijn twee onderzoeken gevoegd, te weten,

“Na kaminda pa kompetensha efektivo na Kòrsou”, Policy paper, SEO Economisch Onderzoek, Amsterdam, februari 2012 (hierna: policy paper), en

“Na kaminda pa kompetensha efektivo na Kòrsou”, Implementatieplan en programmavoorstel oprichting van de Fair Trade Authority Curaçao, SEO Economisch Onderzoek, Amsterdam, februari 2012 (hierna: implementatieplan).

In hoofdstuk “1.2 Resultaten onderzoek en stappen tot dusverre” van het implementatieplan (pagina 2, onder “Fase I”) staat dat de eerste fase een onderzoek betrof naar nut en noodzaak, en naar de mogelijke rol van een Mededingingsautoriteit, waarover is gerapporteerd in deelrapport I. In de daarop volgende tekst op pagina 2 wordt verwezen naar het “tweede deelrapport” en “deelrapport III”. Deze rapporten, die wellicht meer informatie over de mededingingsproblematiek op Curaçao bevatten, zijn niet bekend bij de Raad.

Ook in het policy paper (pagina I) zijn argumenten opgenomen voor het instellen van een mededingingsautoriteit op Curaçao, maar een probleembeschrijving ontbreekt. Weliswaar wordt in de voetnoot op pagina I van het policy paper verwezen naar een rapport van 11 november 2011 van de werkgroep “Verlaging Kosten Geneesmiddelen”, maar dit betreft een incidentele verwijzing naar een mogelijk probleem en het betreffende rapport is niet bij het adviesverzoek gevoegd.

De Raad adviseert de regering een degelijke onderbouwing van het ontwerp in de memorie van toelichting op te nemen.

Indicatoren en meetmomenten op weg naar een effectieve marktwerking

De Raad adviseert de regering in de memorie van toelichting aan te geven of er een nulmeting wordt gedaan voorafgaand aan de invoering van de onderhavige landsverordening, wat de indicatoren zijn om vast te stellen wanneer het met deze landsverordening beoogde doel wordt bereikt en wanneer de meetmomenten zijn.

Europese en Nederlandse wetgeving

Mededingingsrechtelijke begrippen en normen

In “§ 2. Economische context en de mededingingsrechtelijke begrippen en normen” van de memorie van toelichting (pagina 42, voorlaatste tekstblok) staat dat voor de mededingingsrechtelijke begrippen en normen in grote lijnen is aangesloten bij die van de Europese Unie te weten het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Aansluiting bij het Europese mededingingsrecht betekent volgens de memorie van toelichting dat de normen uit de Curaçaose concurrentieregels overeenstemmen met de Nederlandse, die ook nauw aansluiten bij de Europese normen (memorie van toelichting, pagina 43, eerste tekstblok). De Raad gaat ervan uit dat daarmee wordt gedoeld op de Nederlandse Mededingingswet (hierna: Mededingingswet). In bepaalde tekstonderdelen in de memorie van toelichting wordt tevens verwezen naar de Mededingingswet, bijvoorbeeld in de toelichting op artikel 1.1, onderdeel n, van het ontwerp (het begrip “onderzoek”), op pagina 51 van de memorie van toelichting.

In de memorie van toelichting (pagina 46, laatste tekstblok) staat dat ook is gekeken naar de Nederlandse Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voor wat betreft de bestuursrechtelijke procedures. De Raad heeft geconstateerd dat de Nederlandse “Kaderwet zelfstandige bestuursorganen” in bepaalde gevallen model heeft gestaan voor het ontwerp.

Gezien het voorgaande heeft de Raad bij de voorbereiding van dit advies tevens de ter zake doende Europese en Nederlandse regelgeving geraadpleegd.

Begrippenkader uit de Awb

De Raad constateert dat diverse begrippen en bepalingen in het ontwerp zijn overgenomen uit de Awb. Omdat in het Curaçose recht geen kader is voor deze begrippen en bepalingen moeten deze in het ontwerp worden uitgewerkt. De Raad stelt vast dat dit niet altijd adequaat is gebeurd, in die zin dat ze aansluiten op het bestuursrecht van Curaçao. De Raad heeft hierover opmerkingen gemaakt in dit advies, onder andere in onderdeel II, onder 6 (pagina 10 e.v).

De Raad adviseert de regering het gebruik van begrippen en bepalingen uit de Awb zo goed mogelijk te laten aansluiten op het bestuursrecht van Curaçao.

Voorlichting

Gelet op de gevolgen die de onderhavige landsverordening voor ondernemingen en alle andere actoren zou kunnen hebben, acht de Raad het van belang dat voorlichting over de werking van deze landsverordening aan ondernemingen en alle andere actoren, continu plaatsvindt. De Raad vraagt de aandacht van de regering hiervoor.  

Inhoudelijke opmerkingen

De instellingscriteria voor een zelfstandige bestuursorgaan

Ingevolge artikel 111, eerste lid, van de Staatsregeling van Curaçao kan een zelfstandig bestuursorgaan (hierna: ZBO) bij landsverordening worden ingesteld.

Een ZBO is een bestuursorgaan dat op afstand van het democratisch gekozen gezag functioneert, zelfstandig een deel van het overheidsbeleid uitvoert en hiërarchisch niet ondergeschikt is aan een minister. Het laatste is een beperking van de ministeriële verantwoordelijkheid en houdt een beperking van de democratische controle in. De minister beschikt ten opzichte van een ZBO over de bevoegdheden die hem bij of krachtens landsverordening zijn gegeven.

Artikel 2.1, derde lid, van het ontwerp stelt een ZBO in, te weten de Fair Trade Authority Curaçao (hierna: FTAC). De Raad kan uit de memorie van toelichting niet opmaken dat de regering een kader heeft opgesteld voor de beoordeling in welke gevallen een ZBO kan worden ingesteld.

In paragraaf 3, onderdeel I, van de memorie van toelichting (pagina 7, tweede tekstblok) staat slechts dat de onafhankelijkheid van de mededingingsautoriteit van belang is voor diens onpartijdigheid, geloofwaardigheid, gezag en draagvlak in de samenleving en dat aan deze onafhankelijkheid vorm wordt gegeven door de instelling van een ZBO met rechtspersoonlijkheid.

Uit de memorie van toelichting is evenmin op te maken hoe ZBO’s worden ingericht en wat de afwegingen daarbij zijn. Aan de orde zou kunnen komen de vraag in welk geval rechtspersoonlijkheid aan een ZBO wordt verleend, maar ook hoe een ZBO wordt bekostigd en eventuele verantwoording daarvan in de begroting, alsook hoe de invulling is van de sturingsmiddelen.

De Raad is van oordeel dat er op korte termijn regeringsbeleid voor de instelling, inrichting en aansturing van ZBO’s moet komen. Dit beleid dient eenduidig te zijn en zou vanuit één centraal punt geïmplementeerd moeten worden ter voorkoming van ongewilde verschillen in nog in te stellen ZBO’s, onder andere voor wat betreft vormgeving, inrichting en aansturing. Hierbij vermeldt de Raad dat de regering, in het kader van de  ontwerpregelgeving voor de actualisering en harmonisatie van de toezichtlandsverordeningen Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten, er reeds melding  van heeft gemaakt dat er beleid moet komen waarin instrumenten worden vastgelegd voor toezicht, sturing van beleid en beheer van ZBO’s door de regering en dat daarbij de Nederlandse Kaderwet zelfstandige bestuursorganen als leidraad kan dienen.[1]

De Raad adviseert de regering een (wettelijk) kader op te zetten dat dient als toetsingskader voor de instelling, inrichting en aansturing van ZBO’s.

Aanwijzing van de FTAC als zelfstandig bestuursorgaan met rechtspersoonlijkheid

Algemeen

Bij een ZBO staat het begrip “bestuursorgaan” centraal (aanwijzing 98 van de Aanwijzingen). Onderscheid moet worden gemaakt tussen het ZBO, te weten de drager van publiekrechtelijke taken en bevoegdheden, en de rechtspersoon waarvan het ZBO deel uitmaakt. Het is de rechtspersoon die aan het privaatrechtelijke rechtsverkeer deelneemt. Tegen die achtergrond wordt de rechtspersoonlijkheid aan een organisatie toegekend en de publiekrechtelijke taken en bevoegdheden aan het bestuur van die organisatie. Dat bestuur is dan het ZBO. Deze begrippen mogen niet door elkaar lopen, bijvoorbeeld door privaatrechtelijke bevoegdheden aan het bestuur (ZBO) toe te kennen of publiekrechtelijke bevoegdheden aan de rechtspersoon. Soms is de naam van de rechtspersoon ook de naam van het bestuursorgaan, het ZBO, waardoor er geen onderscheid kan worden gemaakt, bijvoorbeeld de Nederlandse Onderzoeksraad voor de Veiligheid.

De FTAC en de raad van bestuur

In artikel 2.1, eerste lid, van het ontwerp wordt de FTAC ingesteld. In het derde lid van voornoemd artikel wordt de instantie, de FTAC, aangewezen als ZBO met rechtspersoonlijkheid. Uit het ontwerp blijkt echter niet dat de FTAC als ZBO functioneert omdat aan de FTAC geen publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend. Er zijn wel publiekrechtelijke bevoegdheden toegekend aan de raad van bestuur van de FTAC (hierna: RvB) (artikel 2.1, tweede lid, van het ontwerp).

In tegenstelling tot artikel 2.1, derde lid, van het ontwerp, staat in de toelichting op artikel 2.1 (memorie van toelichting, pagina 22) dat de RvB rechtspersoonlijkheid bezit en een ZBO is. Ingevolge artikel 2.1, tweede lid, van het ontwerp vormt de RvB slechts het bestuur van de ZBO FTAC en bezit de RvB geen rechtspersoonlijkheid.

De Raad wijst hierbij op artikel 1, onderdeel a, van de Nederlandse Kaderwet zelfstandige bestuursorganen, op grond waarvan onder zelfstandig bestuursorgaan wordt verstaan: een bestuursorgaan van de centrale overheid dat bij wet, krachtens de wet bij algemene maatregel van bestuur of krachtens de wet bij ministeriële regeling met openbaar gezag is bekleed, en dat niet hiërarchisch ondergeschikt is aan een minister. In de toelichting op dit artikelonderdeel staat onder andere dat het uitoefenen van openbaar gezag moet blijken uit een uitdrukkelijke wettelijke bepaling, bij of krachtens welke die gezagsuitoefening is toegekend.[2]

Gezien de bevoegdhedenverdeling in het ontwerp dient volgens de Raad niet de FTAC maar de RvB als ZBO te worden aangewezen. Immers, de RvB is als bestuur een orgaan van de rechtspersoon FTAC en is tegelijkertijd ook bestuursorgaan die, wat zijn publiekrechtelijke bevoegdheden betreft, niet handelt voor de rechtspersoon FTAC maar voor zichzelf op grond van eigen rechten en plichten. De RvB is zelf “partij” daarbij en niet de rechtspersoon FTAC. Zie bijvoorbeeld de artikelen 3.3, eerste lid, 3.4, 3.5 en 3.12 van het ontwerp. Aan de FTAC worden in het ontwerp geen publiekrechtelijke bevoegdheden toegekend, dus is de FTAC geen bestuursorgaan.

Indien de regering de FTAC als ZBO wenst aan te wijzen dan dient aan deze instantie  publiekrechtelijke bevoegdheden te worden toegekend. De RvB kan dan wel als bestuur van de FTAC fungeren. In dat geval moet het ontwerp worden aangepast.

Tot slot merkt de Raad op dat in de toelichting op artikel 2.8 van het ontwerp staat dat de autoriteit beleidsregels mag vaststellen (memorie van toelichting, pagina 23, tweede tekstblok). Indien met de term “autoriteit” bedoeld wordt de FTAC, dan dient dit volgens de Raad gewijzigd te worden, omdat deze bevoegdheid in artikel 2.8, eerste lid, in samenhang met artikel 1, onderdeel r, van het ontwerp, is toegekend aan de RvB. Deze opmerking van de Raad is ook van toepassing op de toelichting op andere artikelen in het ontwerp, bijvoorbeeld de artikelen 2.9 en 2.15 (memorie van toelichting, pagina’s 23 en 24).

De Raad adviseert de regering artikel 2.1. van het ontwerp en de memorie van toelichting aan te passen met inachtneming van het bovenstaande.

De raad van bestuur

Eis van deskundigheid met betrekking tot de leden van de RvB

Een van de redenen voor het instellen van een ZBO is dat er behoefte is aan een instantie die een onafhankelijk oordeel vormt op grond van de specifieke deskundigheid ter zake het betreffende onderwerp. Uit de considerans van het ontwerp blijkt dit ook het motief te zijn voor het instellen van de onderhavige ZBO. De considerans vermeldt een “onafhankelijke en deskundige instantie”.

De Raad constateert dat het ontwerp bepalingen bevat die de onafhankelijkheid van de RvB zoveel als mogelijk proberen te waarborgen, maar geen bepalingen heeft die eisen van deskundigheid stellen aan (de leden van) de RvB. In de memorie van toelichting (pagina 12, eerste tekstblok, voorlaatste volzin) staat dat de FTAC wordt geadviseerd door experts binnen de organisatie die op grond van hun profiel, bekwaamheid en kennis van de materie een en ander direct kunnen beoordelen. Er is echter niet aangegeven aan welke eisen van deskundigheid de leden van de RvB moeten voldoen. Benoemingscriteria ontbreken en in het ontwerp wordt slechts een aantal incompatibiliteiten genoemd (artikel 2.3, eerste lid). In het ontwerp zou bijvoorbeeld naar het voorbeeld van artikel 12 van de Landsverordening adviescolleges (A.B. 2010, no. 87), kunnen worden opgenomen dat de leden van de RvB worden benoemd op grond van de deskundigheid die nodig is in verband met de aan de RvB opgedragen taken.

Evenals de Sociaal Economische Raad vindt de Raad dat voor de leden van de RvB tevens een profielschets moet worden opgesteld (memorie van toelichting, onderdeel “III. Sociaal Economische Raad”, pagina 15, tweede tekstblok). In de memorie van toelichting (onderdeel III. Sociaal Economische Raad, pagina 15, derde tekstblok) staat dat dit bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, zal gebeuren. De Raad stelt vast dat in het ontwerp geen wettelijke grondslag is opgenomen voor dit landsbesluit.

De Raad adviseert de regering in het ontwerp duidelijke criteria voor de benoeming van de leden van de RvB op te nemen alsook een delegatiebepaling zodat de profielschetsen (bekwaamheids- en geschiktheidseisen) voor de leden van de RvB  bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, worden vastgesteld. De Raad adviseert tevens om de vaststelling van bedoeld landsbesluit in het ontwerp verplicht te stellen.

De procedure voor de benoeming van de leden van de RvB

De leden, de voorzitter en de plaatsvervangend voorzitter van de RvB worden bij landsbesluit benoemd dan wel aangewezen (artikel 2.2, tweede en derde lid, van het ontwerp). Aangezien selectie- en benoemingscriteria in het ontwerp ontbreken, kan geheel naar eigen inzicht worden geselecteerd en benoemd.

De Raad vindt, dat gelet op de taken en bevoegdheden van de RvB, waaronder regulerende bevoegdheden ten opzichte van ondernemingen, een zorgvuldige transparante selectie- en benoemingsprocedure niet mag ontbreken. Deze procedure moet voldoende waarborgen bevatten, zodat de juiste persoon op de juiste plaats terecht komt. Dit kan worden bereikt als de besluiten en hun uitvoering in overeenstemming zijn met vastgestelde wettelijke regels en voorschriften, met name met de criteria die voor selectie en benoeming worden gehanteerd. Verder dient de informatie daarover beschikbaar en toegankelijk te zijn voor de betrokkenen. Het overheidshandelen wordt hiermee inzichtelijk gemaakt.

De Raad adviseert de regering bij of krachtens de onderhavige landsverordening voldoende waarborgen te creëren voor een transparante selectie- en benoemingsprocedure van de leden van de RvB.

Het horen van de Raad van Advies met betrekking tot de benoeming van de leden van de RvB

1°. De status van het advies van de Raad van Advies

Ingevolge artikel 2.2, tweede en derde lid van het ontwerp wordt de Raad van Advies gehoord in geval van benoeming dan wel aanwijzing van de leden en de voorzitter en plaatsvervangend voorzitter van de RvB.

Ten aanzien hiervan adviseert de Raad de regering in de memorie van toelichting nader toe te lichten wat de status is van het advies van de Raad van Advies en hoe daarmee zal worden omgegaan.

2°. De te horen instantie in verband met de benoeming van de leden van de RvB

In de memorie van toelichting is het horen van de Raad van Advies bij de benoeming van de leden van de RvB gemotiveerd. Daar staat dat het benoemen en ontslaan van de leden een juridische aangelegenheid is waardoor de aard van dat besluit beter aansluit bij de aard van de werkzaamheden toebedeeld aan de Raad van Advies. Daarbij prevaleert het aspect van de onafhankelijkheid boven andere mogelijke motieven (memorie van toelichting, onderdeel III. Sociaal Economische Raad, pagina 15, voorlaatste tekstblok).

De Raad is van mening dat de instantie die de aspirant-leden van de RvB zal toetsen aan de eisen die aan hen (zullen) worden gesteld, voldoende kennis en kunde van de materie moet hebben en tevens over het benodigde instrumentarium moet beschikken.

De Raad is van mening dat hij daar niet de juiste instantie voor is en vindt dat de ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Eilandsverordening corporate governance aangewezen Adviseur corporate governance, de Stichting Bureau Toezicht en Normering Overheidsentiteiten (hierna: SBTNO) [3], daartoe het meest aangewezen is.

De reden hiervoor is dat het onder meer de taak van SBTNO is om de overheid met betrekking tot overheidsvennootschappen en -stichtingen te adviseren over procedureregels en profielschetsen voor de benoeming van bestuurders alsook over de benoemingen zelf (artikelen 8 en 9 van de Eilandsverordening corporate governance). Omdat de Adviseur corporate governance slechts adviseert over overheidsvennootschappen en -stichtingen en niet over de benoeming van de leden van ZBO’s, zou het ontwerp zodanig moeten worden aangepast dat deze instantie gehoord wordt ingevolge artikel 2.2, tweede en derde lid, van de onderhavige landsverordening.

De Raad adviseert de regering het ontwerp aan te passen met inachtneming van het bovenstaande.

Aanwijzing vertrouwensfuncties en veiligheidsonderzoeken

1°. Noodzaak tot aanwijzing van de functies van de leden van de RvB als
        vertrouwensfunctie

Artikel 2.2, vierde lid, van het ontwerp bepaalt dat de functies van de leden van de RvB als vertrouwensfuncties worden aangewezen bij Landsbesluit aanwijzing vertrouwensfuncties en veiligheidsonderzoeken (hierna: Lb-vertrouwensfuncties). In de toelichting op artikel 2.2 wordt aangegeven dat daarmee de onafhankelijkheid van de leden van de RvB wordt versterkt (memorie van toelichting, pagina 22, derde tekstblok).

De Raad merkt op dat de meeste als vertrouwensfuncties aangewezen functies niet onafhankelijk zijn ten opzichte van het bestuur, maar juist hiërarchisch ondergeschikt zijn aan het bestuur. Een voorbeeld is de functie van secretaris-generaal van een ministerie. Daaruit blijkt dat de aanwijzing van een functie als vertrouwensfunctie in ieder geval geen waarborg is voor een onafhankelijke uitoefening daarvan. De in de memorie van toelichting gegeven motivering voor het opnemen van artikel 2.2, vierde lid, in het ontwerp kan volgens de Raad dan ook niet in stand blijven.

De Raad adviseert de regering in de memorie van toelichting een gedegen motivering te geven voor de noodzaak tot aanwijzing van de functies van de leden van de RvB als vertrouwensfuncties.

2°. De wijze van aanwijzing van een vertrouwensfunctie

In de nota van toelichting bij het Lb-vertrouwensfuncties staat dat vertrouwensfuncties in de Landsverordening Veiligheidsdienst Curaçao (hierna: LVC) worden omschreven als functies bij het Land of elders in Curaçao waarvan de wijze van vervulling een gevaar of een risico kan vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, de integriteit van het openbaar bestuur of de veiligheid en andere vitale belangen van Curaçao (nota van toelichting, pagina 1, eerste tekstblok).

In genoemde nota van toelichting staat verder dat het aantal vertrouwensfuncties, mede vanwege de inbreuk die een daarmee samenhangend veiligheidsonderzoek op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene met zich meebrengt, tot een minimum beperkt moet blijven. Bij de aanwijzing zal uitgebreid moeten worden toegelicht op basis van welke aanwijzingsgrond de desbetreffende functie wordt aangewezen als vertrouwensfunctie. Dit is ingevolge artikel 3 van de LVC, een taak van de Veiligheidsdienst Curaçao (nota van toelichting, pagina 9, eerste tekstblok).

Het is de Veiligheidsdienst Curaçao die de voorbereiding van de aanvulling van de lijst van vertrouwensfuncties ter hand moet nemen (nota van toelichting, pagina 8, laatste tekstblok). De Raad begrijpt hieruit dat het niet de bedoeling is de aanvulling van de lijst van vertrouwensfuncties op andere wijze, dus zoals in artikel 2.2, vierde lid, van het ontwerp wordt voorgesteld, te doen plaatsvinden.

Gezien het bovenstaande adviseert de Raad de regering artikel 2.2 van het ontwerp aan te passen.

Het ontwerp in relatie tot de Landsverordening administratieve rechtspraak

Definitie begrip “beschikking” (artikel 1.1, onderdeel d, van het ontwerp)

De Landsverordening administratieve rechtspraak (hierna: Lar) geeft algemene regels voor de bestuursrechtelijke rechtsbescherming en is om die reden een algemene wet. Afwijking in bijzondere wettelijke regelingen zoals thans gebeurt, is alleen mogelijk wanneer dit noodzakelijk is. Dit moet worden gemotiveerd in de memorie van toelichting (aanwijzing 37 van de Aanwijzingen).

Artikel 3, eerste lid, van de Lar bepaalt wat onder een beschikking wordt verstaan. Hiermee is de reikwijdte van de Lar gegeven. Artikel 1.1, onderdeel c, van het ontwerp bepaalt dat het woord “beschikking” in het ontwerp gelijkgesteld wordt aan de beschikking zoals gedefinieerd in artikel 3, eerste lid, van de Lar. Dit betekent, dat indien in het ontwerp een besluit of ander handelen van de RvB met het woord “beschikking” wordt aangeduid, maar in de zin van de Lar niet als “beschikking” zou worden aangemerkt, de Lar daar toch op van toepassing is. Het toepassingsgebied van de Lar zou daarmee in feite worden uitgebreid. De Raad wijst bijvoorbeeld op de door de RvB te nemen beschikking voor de aanwijzing van toezichthouders in artikel 6.2, eerste lid, van het ontwerp. In de memorie van toelichting wordt dit niet nader toegelicht. Ook sluit het ontwerp niet uit dat een besluit van de RvB, dat niet als beschikking is aangeduid in het ontwerp, wel een beschikking is in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Lar.

Mocht bij de regering behoefte bestaan om bepaalde besluiten of bepaald handelen van de RvB, waarvan het niet op voorhand duidelijk is dat zij onder de Lar vallen, onder de werking van de Lar te brengen, dan zou dit volgens de Raad op een specifiekere wijze kunnen gebeuren. Voor een voorbeeld wijst de Raad op artikel 37 van de Landsverordening bescherming persoonsgegevens.

Verder is de Raad van oordeel dat indien de definitie van het begrip “beschikking” in artikel 1.1, onderdeel d, van het ontwerp wordt gehandhaafd, daaronder niet alleen de afwijzing van een aanvraag moet worden begrepen, maar ook de weigering om te beschikken alsook de fictieve weigering, gelijk artikel 3, tweede en derde lid, van de Lar bepaalt.

De Raad adviseert de regering artikel 1.1, onderdeel d, van het ontwerp aan te passen met inachtneming van het bovenstaande.

Geen bezwaar mogelijk tegen beschikkingen (artikel 8.1 van het ontwerp)

Een belanghebbende kan ingevolge artikel 8.1 van het ontwerp slechts beroep instellen tegen een beschikking, overeenkomstig de regels gesteld bij of krachtens de Lar. Er is dus geen bezwaar mogelijk. Met deze bepaling wordt afgeweken van artikel 55 van de Lar dat het mogelijk maakt tegen beschikkingen bezwaar te maken. Deze afwijking is niet gemotiveerd in de memorie van toelichting.

In onderdeel 4, onder b, van dit advies (pagina 3) is reeds opgemerkt dat de Lar algemene regels geeft voor de bestuursrechtelijke rechtsbescherming en om die reden een algemene wet is. Afwijking in bijzondere wettelijke regelingen is alleen toegestaan wanneer dit noodzakelijk is, hetgeen moet worden gemotiveerd. Bovendien dient de afwijking in het ontwerp duidelijk te worden gemaakt, ter voorkoming van onduidelijkheden over de verhouding tussen de onderhavige landsverordening en de Lar (aanwijzing 37 van de Aanwijzingen).

De Raad constateert overigens dat het ontwerp er in bepaalde gevallen wel van uitgaat dat het maken van bezwaar tegen beschikkingen mogelijk is. Voorbeelden daarvan zijn de artikelen 7.12, eerste lid, 7.16, derde lid, en 7.25, van het ontwerp. Dit stemt niet overeen met artikel 8.1 van het ontwerp.

De Raad geeft de regering in overweging het ontwerp dan wel de memorie van toelichting aan te passen met inachtneming van het bovenstaande.

De begrippen “bekendmaken” en “mededelen”

In diverse artikelen in het ontwerp komt het woord “bekendmaken” voor; een juridische term uit de Awb (Afdeling 3.6). Deze term staat onder andere in de artikelen 3.4, derde lid, 3.7, 3.12, zevende lid en 3.13, vierde lid, en 7.11 van het ontwerp.

Aan de bekendmaking zijn in het ontwerp veelal (rechts)gevolgen verbonden. De Raad wijst bijvoorbeeld op artikel 3.4, derde lid, van het ontwerp dat bepaalt dat de beschikking niet eerder ter inzage wordt gelegd dan nadat vijf dagen zijn verstreken na de bekendmaking daarvan. In artikel 3.12, zevende lid, van het ontwerp is de bekendmaking van de betreffende beschikking zelfs een constitutief vereiste voor de inwerkingtreding van die beschikking.

Met betrekking tot beschikkingen van de RvB bepaalt artikel 9.1 van het ontwerp dat deze binnen een week na vaststelling worden bekendgemaakt in de Curaçaosche Courant, tenzij anders is bepaald. Er zijn echter ook andere stukken die bekend gemaakt moeten worden, maar het is de Raad niet duidelijk hoe en wanneer dat moet gebeuren. De Raad wijst bijvoorbeeld op artikel 3.7, derde en vierde lid, van het ontwerp welke onder andere gaan over bekendgemaakte uitspraken.

In enkele gevallen dient mededeling te worden gedaan van een beschikking in de Curaçaosche Courant. Zie voor het begrip “mededelen” in het ontwerp onder meer de artikelen 3.3, vierde lid, 3.4, derde lid, en 7.17, van het ontwerp. In artikel 3.4, derde lid, van het ontwerp, komen beide begrippen voor. Ook deze term is een juridische term uit de Awb (Afdeling 3.6).

Uit het ontwerp noch uit de memorie van toelichting is op te maken wat het onderscheid is tussen bekendmaken en mededelen. Tegen die achtergrond wijst de Raad op artikel 3.4, vierde lid, van het ontwerp. In dat geval geschieden zowel de bekendmaking van de beschikking ingevolge artikel 3.4, derde lid, als de mededeling van de beschikking ingevolge artikel 3.4, vierde lid, van het ontwerp, in de Curaçaosche Courant. Het is de vraag of dit de bedoeling is.

De Raad vindt het van belang dat de betekenis van de begrippen “bekendmaken” en “mededelen” duidelijk is en dat deze begrippen in het ontwerp consistent worden gebruikt.

De Raad adviseert de regering het ontwerp dan wel de memorie van toelichting aan te passen met inachtneming van het bovenstaande.

De uniforme openbare voorbereidingsprocedure van de Awb in samenhang met het ontwerp

De uniforme openbare voorbereidingsprocedure van de Awb

In de toelichting op artikel 3.3 van het ontwerp staat dat de procedure die in de situatie, omschreven in die toelichting, wordt doorlopen, een procedure is die is ontleend aan de uniforme openbare voorbereidingsprocedure zoals opgenomen in de Awb (hierna: voorbereidingsprocedure) (memorie van toelichting, pagina 25, laatste tekstblok). Ook artikel 3.4 van het ontwerp is ontleend aan deze voorbereidingsprocedure (toelichting op de artikelen 3.7 en 3.8, memorie van toelichting pagina 26). De in voornoemde artikelen gevolgde procedure is in het ontwerp op diverse beschikkingen van overeenkomstige toepassing verklaard. Zie onder andere de artikelen 3.7, zesde lid, 3.8, derde lid, en 3.11, vijfde lid, 7.6 en 7.7 van het ontwerp.

De voorbereidingsprocedure is geregeld in afdeling 3.4 van de Awb (artikelen 3:10 tot en met 3:18) en vervult een aantal functies, te weten: het bevorderen en waarborgen van een zorgvuldige besluitvorming, coördinatie met het beleid van andere overheden, rechts- en belangenbescherming van de burger en de versterking van de democratische legitimatie van het betreffende besluit.[4] De voorbereidingsprocedure is in Nederland alleen van toepassing als dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan is bepaald (artikel 3:10 van de Awb). Dit is onder andere gebeurd in de Mededingingswet, bijvoorbeeld in de artikelen 9, tweede lid, 13, tweede lid, en 15, tweede lid. De Mededingingswet heeft deels model gestaan voor het ontwerp.

Het ontwerp

Over het overnemen van (delen) van de voorbereidingsprocedure in het ontwerp maakt de Raad de volgende opmerkingen.

1°. De beroepstermijn

Op grond van artikel 6:8, eerste lid, van de Awb vangt de bezwaar- en beroepstermijn aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. Voor besluiten waarop de voorbereidingsprocedure van toepassing is, vangt de beroepstermjn echter aan met ingang van de dag na die waarop het besluit overeenkomstig artikel 3:44, eerste lid, onderdeel a, van de Awb, ter inzage is gelegd (artikel 6:8, vierde lid, van de Awb). Het is mogelijk dat het besluit al eerder aan de geadresseerde bekend is gemaakt, maar dat is hier niet beslissend. De beroepstermijn vangt voor alle belanghebbenden aan op de dag na die waarop het besluit overeenkomstig de mededeling ter inzage is gelegd.[5]

Voor een voorbeeld in de Mededingingswet waarbij de inwerkingtreding van een beschikking is verbonden aan de afloop van de beroepstermijn van zes weken, verwijst de Raad naar artikel 9, derde lid, van die wet.

Ook in het ontwerp is in diverse artikelen bepaald dat beschikkingen ter inzage worden gelegd. Zie onder meer in de artikelen 3.4, derde lid, en 3.7, vijfde lid. In het ontwerp is de beroepstermijn niet verbonden aan de terinzagelegging van de beschikking. Immers, op grond van artikel 8.1 van het ontwerp kunnen belanghebbenden tegen beschikkingen beroep instellen overeenkomstig de regels gesteld bij of krachtens de Lar.

Artikel 16, eerste lid, van de Lar bepaalt dat een beroepschrift binnen zes weken na de dag waarop de beschikking is gegeven, of geldt als geweigerd, moet worden ingediend. In het tweede lid van dit artikel staat dat de dag waarop de beschikking is verzonden of uitgereikt geldt als de dag waarop deze is gegeven. Dit betekent dat de dag daarop de beroepstermijn begint te lopen.

In tegenstelling tot de voorbereidingsprocedure is in het ontwerp niet gewaarborgd dat alle belanghebbenden op dezelfde dag kennis kunnen nemen van de beschikking en voor hen de beroepstermijn op hetzelfde tijdstip aanvangt, te weten op de dag volgende op die van de terinzagelegging. De Raad vindt deze situatie niet gewenst en kan uit de memorie van toelichting niet opmaken of het de bedoeling van de regering is om op dit punt van de voorbereidingsprocedure af te wijken.

Verder vraagt de Raad zich af hoe artikel 16, eerste lid, van de Lar gezien moet worden in relatie tot bepaalde artikelen in het ontwerp, bijvoorbeeld artikel 3.12, zevende lid. Dit artikellid bepaalt dat het bekendmaken van de betreffende beschikking een constitutief vereiste is voor de inwerkingtreding van die beschikking.

De situatie zou zich dan kunnen voordoen dat een beschikking is gegeven in de zin van artikel 16, eerste lid, van de Lar, waardoor de beroepstermijn van zes weken begint te lopen, hoewel de beschikking nog niet in werking is getreden omdat deze nog niet is bekendgemaakt in de Curaçaose Courant.

Het kan ook zijn dat de beschikking wel in werking is getreden omdat deze is bekendgemaakt in de Curaçaosche Courant, maar dat de beroepstermijn nog niet loopt omdat de beschikking nog niet is gegeven in de zin van artikel 16, eerste lid, van de Lar.

Derde-belanghebbenden kunnen dan geen beroep instellen tegen de beschikking terwijl deze al in werking is getreden. De Raad vindt dit strijdig met de rechtszekerheid en is van mening dat het ontwerp moet worden aangepast zodat situaties als deze niet kunnen voorkomen.

2°. Rechtsmiddelen tegen beschikkingen die niet met een bestuurlijke voorprocedure tot
      stand zijn gekomen

De Awb kent een verplichte bezwaarschriftprocedure (artikel 7.1, eerste lid, aanhef, van de Awb). Artikel 7.1, eerste lid, van de Awb zondert een aantal besluiten uit van de

bezwaarschriftprocedure, te weten besluiten ten aanzien waarvan reeds op andere wijze in een verplichte bestuurlijke voorprocedure is voorzien.[6] Eén daarvan is artikel 7:1, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Awb, dat bepaalt, dat indien een besluit is voorbereid met toepassing van de voorbereidingsprocedure, alleen beroep tegen het besluit mogelijk is; er kan dus geen bezwaar worden gemaakt.

In de memorie van toelichting op de Nederlandse Wet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb staat hierover het volgende: “Uitsluiting van de bezwaarschriftprocedure ligt in de rede, aangezien belanghebbenden bij toepassing van een openbare voorbereidingsprocedure ruim de gelegenheid hebben om zienswijzen naar voren te brengen. Een daarop volgende bezwaarschriftprocedure zal doorgaans niet veel meer toevoegen aan hetgeen reeds bekend is, en dus ook niet snel tot heroverweging leiden”.[7]

Het ontwerp sluit niet uit dat een besluit van de RvB, dat niet als beschikking is aangeduid in het ontwerp, wel wordt aangemerkt als een beschikking in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Lar (onderdeel II, onder 4a op pagina 7, eerste tekstblok, van dit advies).

Omdat deze beschikkingen zonder een bestuurlijke voorprocedure tot stand zijn gekomen, vindt de Raad het gewenst de bezwaarschriftprocedure van artikel 55 van de Lar hier wel te laten gelden. Ingevolge artikel 8.1 van het ontwerp is dit echter niet mogelijk.

Het voorgaande geldt ook voor bijvoorbeeld het besluit tot intrekking van de ontheffing op grond van artikel 3.12 van het ontwerp, de ambtshalve beschikking op grond van artikel 4.3, eerste lid, van het ontwerp en het opleggen van een bestuurlijke boete op grond van artikel 7.2 van het ontwerp. Deze beschikkingen komen zonder een bestuurlijke voorprocedure tot stand.

De Raad is van oordeel dat nagegaan moet worden of artikel 8.1 van het ontwerp tegen deze achtergrond aanpassing behoeft.

Advies

De Raad adviseert de regering het ontwerp dan wel de memorie van toelichting aan te passen met inachtneming van het bovenstaande.

Het ontwerp

Definitie van ondernemersvereniging (artikel 1.1)

De Raad adviseert de regering na te gaan of de definitie van ondernemersvereniging in artikel 1.1, onderdeel m, van het ontwerp en de toelichting daarop (memorie van toelichting, pagina 20, voorlaatste tekstblok) met elkaar in overeenstemming zijn.

Benoeming, schorsing en ontslag van de leden van de RvB (artikel 2.2)

1°. Verhouding tweede en derde lid

Zowel de voorzitter als de plaatsvervangend voorzitter worden op grond van artikel 2.2, eerste lid, van het ontwerp aangemerkt als “leden van de raad”.

De Raad adviseert de regering in de memorie van toelichting aan te geven hoe het tweede en derde lid van artikel 2.2 van het ontwerp zich tot elkaar verhouden, op welke wijze de voorzitter en plaatsvervangend voorzitter worden geschorst en ontslagen, en het ontwerp indien nodig aan te passen.

2°. Beperkte zittingsduur bij vervanging van een lid

Artikel 2.2, zevende lid, van het ontwerp beperkt de zittingsduur van een nieuw lid van de RvB bij vervanging van een lid van de RvB, anders dan na ommekomst van de reguliere zittingstermijn, tot de resterende zittingsduur van het te vervangen lid. De zittingsduur van het nieuwe lid kan dus twee jaar zijn, maar ook minder dan een jaar.

De Raad merkt op dat door de zware procedure die gevolgd moet worden voor het selecteren en benoemen van geschikte leden voor de RvB het niet eenvoudig zal zijn aspirant-leden te vinden. Volgens de Raad wordt dit moeilijker wanneer een lid geselecteerd moet worden voor de benoeming voor zulk een korte (rest)periode. De Raad is van oordeel dat het nieuwe lid in dat geval voor een normale periode moet worden benoemd conform artikel 2.2, vijfde lid, van het ontwerp.

De Raad adviseert de regering artikel 2.2, zevende lid, van het ontwerp aan te passen met inachtneming van het bovenstaande.

3°. Advies

De Raad adviseert de regering in de memorie van toelichting aan te geven welke procedure van toepassing is op eventuele, ingevolge artikel 2.4, vijfde lid, van het ontwerp te benoemen waarnemende leden van de RvB, aan welke vereisten zij moeten voldoen en indien nodig het ontwerp aan te passen. 

Incompatibiliteiten (artikel 2.3)

1°. Controle en bewaking van het gestelde in artikel 2.3, eerste lid, aanhef en onderdeel b

De Raad adviseert de regering met betrekking tot de schriftelijke verklaringen van de leden, bedoeld in artikel 2.3, tweede lid, een voorziening op te nemen in het ontwerp, over het bewaren en vernietigen van deze verklaringen, naar het voorbeeld van artikel 18 van de Landsverordening integriteit (kandidaat-) ministers.

De Raad adviseert de regering met betrekking tot onderdeel b van artikel 2.3, eerste lid, van het ontwerp in de memorie van toelichting toe te lichten wat wordt verstaan onder “financiële of andere belangen” en voor de controle op en de bewaking van het naleven van deze bepaling een toetsingskader op te stellen.

Tot slot adviseert de Raad de regering bedoelde bepaling in een apart artikellid op te nemen, omdat deze bepaling naar het oordeel van de Raad, geen incompatibiliteit betreft.

2°. Geregistreerd partnerschap

Aangezien Curaçao geen “geregistreerd partnerschap” kent, in tegenstelling tot Nederland,[8] adviseert de Raad de regering artikel 2.3, derde lid, te wijzigen.

3°. Nevenfuncties van de leden van de RvB (artikel 2.3)

De Raad adviseert de regering met betrekking tot de nevenfuncties van de leden van de RvB een bepaling op te nemen in het ontwerp naar het voorbeeld van artikel 3, tweede lid, van de Rijkswet financieel toezicht Curaçao en Sint Maarten (hierna: Rft).

De Raad geeft de regering tevens in overweging in het ontwerp een bepaling op te nemen betreffende de openbaarmaking van nevenfuncties van de leden van de RvB. Dit naar het voorbeeld van artikel 4, vierde lid, eerste volzin van de Rft.

Vertegenwoordiging van de rechtspersoon

De Raad adviseert de regering in het ontwerp een voorziening op te nemen voor de vertegenwoordiging van de rechtspersoon FTAC in en buiten rechte.

Vaststelling bezoldiging van de leden van de RvB (artikel 2.5)

1°. Publicatie van het landsbesluit tot vaststelling van de bezoldiging van de leden van de
     RvB

De Raad adviseert in het ontwerp verplicht te stellen dat het landsbesluit waarin de bezoldiging van de leden van de RvB wordt vastgesteld, conform het eerste lid van artikel 2.5 van het ontwerp, wordt gepubliceerd in de Curaçaosche Courant.

2°. Bijzondere kosten

De Raad adviseert in artikel 2.5, tweede lid, van het ontwerp op te nemen dat in het in artikel 2.5, eerste lid, bedoelde landsbesluit tevens wordt geregeld welke bijzondere kosten in ieder geval in aanmerking komen voor vergoeding aan de leden van de RvB.

Ondersteunend personeel (artikel 2.6)

De Raad is van oordeel dat ook aan het ondersteunend personeel integriteitseisen moeten worden gesteld. Verder zou kunnen worden bepaald dat het personeel geen nevenfuncties vervult die ongewenst zijn met het oog op een goede vervulling van hun functie of de handhaving van hun onafhankelijkheid of van het vertrouwen daarin. Bovendien zou het voornemen tot aanvaarding van nevenfuncties moeten worden gemeld bij de RvB.

De Raad adviseert de regering het ontwerp aan te passen met inachtneming van het bovenstaande.

Vaststellen reglement van orde (artikel 2.7)

Om de zelfstandigheid van de RvB zo min mogelijk te beperken, adviseert de Raad de regering in artikel 2.7, tweede lid, van het ontwerp te bepalen dat de RvB een reglement van orde over de werkwijze van de RvB vaststelt dat goedgekeurd moet worden door de minister, welke goedkeuring alleen kan worden onthouden wegens strijd met het recht of op de grond dat het reglement naar het oordeel van de minister een goede taakuitoefening door de RvB kan belemmeren.

Uitwisseling van gegevens en inlichtingen (artikel 2.10)

De Raad adviseert in artikel 2.10 van het ontwerp tevens op te nemen dat de RvB bij het verstrekken van inlichtingen aan de minister dient aan te geven welke gegevens een vertrouwelijk karakter dragen, zodat de minister ervan op de hoogte is hoe met die gegevens gehandeld moet worden onverminderd de wettelijke geheimhoudingsplicht van artikel 10.1 van het ontwerp.

Beleidsregels (artikel 2.11)

De minister is op grond van artikel 2.11, eerste lid, bevoegd beleidsregels vast te stellen met betrekking tot de uitoefening van de aan de RvB toegekende bevoegdheden. Ingevolge artikel 1.1, onderdeel c, van het ontwerp, is een beleidsregel een vastgestelde algemene regel niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van de RvB.

Omdat de minister op grond van deze bevoegdheid vooraf via algemene regels kan aangeven op welke wijze hij vindt dat de taakuitoefening moet plaatsvinden, vindt de Raad dit een aantasting van de onafhankelijkheid van de RvB. De minister zou dan algemene regels kunnen geven voor groepen van gevallen die groter of kleiner kunnen zijn en wordt het mogelijk dat de minister daar bemoeienis mee heeft. Het onderscheid tussen algemene en individuele gevallen is hier volgens de Raad moeilijk te trekken.

Gezien het belang van een onafhankelijke oordeelsvorming van de RvB adviseert de Raad de regering artikel 2.11 van het ontwerp te schrappen.

Mocht de regering artikel 2.11 willen handhaven dan adviseert de Raad de regering in artikel 2.11 tevens op te nemen, dat de beleidsregels van de minister geen betrekking kunnen hebben op de vaststelling van feiten en uitleg van wettelijke voorschriften in concrete situaties.

Jaarverslag (artikel 2.15)

In artikel 2.15, vierde lid, van het ontwerp staat dat het jaarverslag aan de minister wordt gezonden en algemeen verkrijgbaar wordt gesteld. In het zesde lid van genoemd artikel staat dat uitgebrachte verslagen ter inzage worden gelegd, maar dat het mogelijk is dat bepaalde gegevens niet ter inzage worden gelegd op grond van artikel 11 van de Landsverordening openbaarheid van bestuur Curaçao.

De Raad adviseert de regering de verhouding tussen het vierde lid en het zesde lid van artikel 2.15 van het ontwerp in de memorie van toelichting toe te lichten, dan wel het ontwerp aan te passen.

Vaststellen marktaandeel van een relevante markt (artikel 3.2)

De Raad adviseert de regering met betrekking tot artikel 3.2, eerste lid, van het ontwerp, in de memorie van toelichting aan te geven op welke wijze een marktaandeel van een relevante markt wordt bepaald.

De termijn waarbinnen een aanvraag wordt afgehandeld (Hoofdstuk III)

De Raad constateert dat voor het afhandelen van aanvragen verschillende termijnen worden gehanteerd. In het ontwerp, onder andere in hoofdstuk III (Concurrentiebeperkende afspraken), is de termijn respectievelijk vier maanden met een verlenging van een maand (artikel 3.4, eerste en tweede lid), vier maanden met een verlenging van twee maanden (artikel 3.8, eerste en tweede lid), en vier maanden (artikel 3.11, vierde lid).

De Raad adviseert de regering in het ontwerp voor de afhandeling van een aanvraag voor zover mogelijk een uniforme termijn aan te houden.

Terinzagelegging ontwerp (artikel 3.7)

1°. Vertrouwelijke gegevens

Artikel 3.7, tweede lid, van het ontwerp gaat ervan uit dat door een onderneming als vertrouwelijk aangemerkte en verstrekte gegevens ter inzage worden gelegd.

De Raad adviseert de regering in de memorie van toelichting aan te geven hoe voornoemd artikellid zich verhoudt tot artikel 10.1 van het ontwerp, dat de vertrouwelijkheid van deze gegevens waarborgt (memorie van toelichting, pagina 37, eerste tekstblok), dus openbaarmaking op grond van artikel 3.7, tweede lid, van het ontwerp, naar het oordeel van de Raad, niet toelaat.

2°. Het van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 3.3, vierde lid, van het
      ontwerp

Artikel 3.7, zesde lid, van het ontwerp bepaalt dat onder andere artikel 3.3, vierde lid, van het ontwerp van overeenkomstige toepassing is op de betreffende beschikking. Volgens de Raad dient artikel 3.3, vierde lid, van het ontwerp, niet van overeenkomstige toepassing te worden verklaard, omdat in artikel 3.7, vijfde lid, tweede en derde volzin, hetzelfde staat als in artikel 3.3, vierde lid, van het ontwerp.

De Raad adviseert de regering artikel 3.7, zesde lid, van het ontwerp aan te passen met inachtneming van het bovenstaande.

Toezicht op de naleving van de onderhavige landsverordening (artikel 6.1)

Artikel 6.1, eerste en tweede lid, van het ontwerp bepaalt dat de RvB toezicht houdt op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze landsverordening en kan ambtshalve of naar aanleiding van een aanvraag overgaan tot het doen verrichten van onderzoek.

In artikel 6.2, eerste lid, staat dat met het toezicht op de naleving van de landsverordening belast zijn de daartoe bij beschikking door de RvB aangewezen personeelsleden van het bureau van de RvB. Tegen de achtergrond van artikel 5.11 van de Awb [9] is het voor de Raad niet duidelijk of het de bedoeling is dat de RvB naast de in artikel 6.2 aangewezen personen ook zelf toezichthouder wordt en welke bevoegdheden hij in die hoedanigheid heeft.

De Raad adviseert de regering de memorie van toelichting aan te vullen met inachtneming van het bovenstaande en indien nodig het ontwerp aan te passen.

Toezichtbepaling (artikel 6.2)

1°. Standaardtoezichtbepaling

De Raad adviseert de regering de standaardtoezichtbepaling in het ontwerp op te nemen zoals geformuleerd in paragraaf 2.3 van de memorie van toelichting (pagina 4 e.v.) bij de Invoeringslandsverordening wetboek van strafvordering (P.B. 1997, no. 237) (hierna: mvt Invoeringslandsverordening).[10]

Daarbij attendeert de Raad de regering erop dat bij de concrete vertaling van de standaardtoezichtbepaling naar een bijzondere landsverordening telkens moet worden afgewogen welke bevoegdheden in het kader van het toezicht op de naleving van die landsverordening noodzakelijk zijn. Om in bijzondere landsverordeningen nog andere bevoegdheden toe te kennen dienen er zwaarwegende redenen te zijn (mvt Invoeringslandsverordening, § 2.3, pagina 5, tweede tekstblok).

2°.  Binnentreden in woningen

Artikel 6.2, tweede lid, onderdeel f, van het ontwerp geeft de toezichthouder de bevoegdheid om zonder de uitdrukkelijke toestemming van de bewoner woningen of tot woning bestemde gedeelten van een ruimte binnen te treden. De Raad merkt op dat dit een vergaande inbreuk is op de persoonlijke levenssfeer, zoals beschermd in artikel 8, tweede lid, van het Europees verdrag voor de rechten van de mens en artikel 14 van de Staatsregeling van Curaçao.

De wetgever heeft onderkend dat het binnentreden in woningen een inbreuk is op een grondrecht. Wil dit voldoende zijn gelegitimeerd dan moet er een evident aanwijsbare en strikte noodzaak voor bestaan (mvt Invoeringslandsverordening, § 2.3, pagina 12 e.v.). Daarin wordt ervan uitgegaan dat dit binnentreden zelden wordt toegestaan in het kader van de toezichtuitoefening; het blijft in principe voorbehouden aan opsporingsambtenaren in verband met het opsporingsonderzoek naar strafbare feiten. Bij het toekennen van deze bevoegdheid aan een toezichthouder beschikt de toezichthouder namelijk over een zwaarder instrumentarium dan een opsporingsambtenaar, omdat opsporingsambtenaren een vermoeden van een strafbaar feit moeten hebben om een woning te kunnen binnentreden.

De Raad is zich ervan bewust dat in het kader van de uitoefening van toezicht het ook noodzakelijk kan zijn dat zonder de uitdrukkelijke toestemming van de bewoner binnengetreden moet worden in diens woning.

Aangezien in de toelichting op artikel 6.2 van het ontwerp niet is gemotiveerd om welke reden(en) het zonder de uitdrukkelijke toestemming van de bewoner(s), het binnentreden in woningen door de toezichthouders in het kader van de uitoefening van toezicht op deze landsverordening is gelegitimeerd, adviseert de Raad de regering dit alsnog te doen.

3°. Proportionaliteitsvereiste

In de toelichting op artikel 6.2, vijfde lid, van het ontwerp staat dat indien het proportionaliteitsvereiste niet in acht wordt genomen, de bevoegdheid vervalt om een bestuurlijke boete op te leggen (memorie van toelichting, pagina 30, vijfde tekstblok).

De Raad adviseert de regering aan te geven wie of welke instantie bepaalt of het proportionaliteitsvereiste al dan niet in acht is genomen.

Verschoningsrecht (artikel 6.5)

Artikel 6.5, tweede lid, van het ontwerp bepaalt dat artikel 6.2, tweede lid, onderdeel b, niet van toepassing is op zakelijke gegevens en bescheiden die worden gewisseld tussen een onderneming of natuurlijk persoon en een advocaat die is toegelaten tot de balie, indien deze gegevens en bescheiden zich bij die advocaat, de onderneming of de natuurlijk persoon bevinden.

De Raad adviseert de regering in de memorie van toelichting de redenen aan te geven dat artikel 6.2, tweede lid, onderdeel b, wel van toepassing is op gegevens en bescheiden die worden gewisseld tussen een onderneming of natuurlijk persoon en de andere in artikel 6.5, eerste lid, bedoelde personen, aangezien dezen evenals een advocaat een geheimhoudingsplicht hebben.

Invordering bestuurlijke boete (paragraaf 7.3.2.3)

1°. Aanmaning

De Raad vraagt zich af of met “aanmaning” in artikel 7.18, derde lid, van het ontwerp bedoeld wordt het schriftelijke bevel om binnen twee weken alsnog het bedrag van de boete te voldoen (ook artikel 7.18, derde lid). In dat geval adviseert de Raad de regering slechts het woord “aanmaning” te gebruiken en de woorden “schriftelijk bevolen” weg te laten.

2°. Invordering

De Raad adviseert de regering in artikel 7.19, eerste lid, van het ontwerp, de zinsnede “aan wie de overtreding kan worden toegerekend” te vervangen door “aan degene die de bestuurlijke boete verschuldigd is”.

3°. Dwangbevel

De Raad adviseert in artikel 7.19, tweede lid, van het ontwerp de zinsnede “aan wie de overtreding kan worden toegerekend” te vervangen door “tegen wie het is uitgevaardigd”.

4°. Verzet

Aangezien de RvB een bestuursorgaan is van de rechtspersoon FTAC adviseert de Raad de regering met betrekking tot het verzet in artikel 7.19, derde en vierde lid, van het ontwerp, niet “de staat” maar de FTAC te betrekken.

Rechtspositie ondersteunend personeel (artikel 11.1)

Op grond van artikel 11.1 van het ontwerp is de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren van toepassing op het in 2.6 van het ontwerp bedoeld ondersteunend personeel. In de toelichting op artikel 2.6 staat dat de arbeidsvoorwaarden van het ondersteunend personeel hun oriëntatiepunt moeten vinden in de arbeidsvoorwaarden die voor het overheidspersoneel gelden, aangezien de FTAC een overheidstaak uitvoert (memorie van toelichting, pagina 22).

De Raad adviseert de regering tegen deze achtergrond na te gaan of ook andere rechtspositieregelingen van toepassing zijn op het ondersteunend personeel, bijvoorbeeld op het gebied van ziektekosten.

Overige inhoudelijke opmerkingen

Overheidsbedrijven

De Raad adviseert de regering in de memorie van toelichting aan te geven hoe omgegaan zal worden met overheidsbedrijven tegen de achtergrond van dit onderwerp.

Landsbesluiten, houdende algemene maatregelen

De Raad constateert dat diverse landsbesluiten, houdende algemene maatregelen, moeten worden vastgesteld op grond van de onderhavige landsverordening. Gewezen wordt op onder andere artikel 5.3, eerste lid, van het ontwerp.

De Raad adviseert de regering bovenbedoelde landsbesluiten vast te stellen voorafgaand aan de inwerkingtreding van de onderhavige landsverordening.

De competentie van de FTAC ten opzichte van andere toezichthouders en de overheid

De Raad is van oordeel dat onderzocht moet worden of de competentie van de FTAC ten opzichte van andere toezichthouders, zoals het Bureau Telecommunicatie en Post en de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten, alsook ten opzichte van de bevoegdheden en instrumenten die de Minister van Economische Ontwikkeling heeft ingevolge de Prijzenverordening, nadere regeling behoeft.

De Raad adviseert het resultaat van het onderzoek in de memorie van toelichting op te nemen en indien nodig het ontwerp aan te passen.

Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard

Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard zijn in een bijlage bij dit advies opgenomen en worden geacht hiervan integraal onderdeel uit te maken.

Concluderend geeft de Raad van Advies de regering in overweging de ontwerplandsverordening niet bij de Staten in te dienen dan nadat met het vorenstaande rekening is gehouden.

Willemstad, 25 maart 2015

de Ondervoorzitter,                                                                 de Secretaris,

 

___________________________                                          ____________________

mevr. mr. drs. B. J. Doran-Scoop                                           mevr. mr. C. M. Raphaëla

 

Bijlage behorende bij het advies van de Raad van Advies, RvA no. RA/21-14-LV

Zowel het ontwerp als de memorie van toelichting heeft wetstechnische en redactionele onvolkomenheden. De Raad noemt de volgende voorbeelden.

a.   Het ontwerp

 

Artikel 1, onderdeel q

Voorgesteld wordt “de Minister van Economische Ontwikkeling” te vervangen door “de minister belast met economische ontwikkeling” (aanwijzing 58 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (hierna: Aanwijzingen)).

Artikel 2.3, eerste lid

Voorgesteld wordt:

v??r het woord “werkzaam” in onderdeel a het woord “het” in te voegen;

in onderdeel c “van Curaçao” te schrappen;

in onderdeel d de zinsnede “de functie van Gouverneur” te vervangen door “het ambt van Gouverneur”;

in onderdeel h de zinsnede “de functie van Ombudsman” te vervangen door “het ambt van Ombudsman”;

in onderdeel i de zinsnede “Raad van Ministers” te vervangen door “raad van ministers” (aanwijzing 70 in samenhang met artikel 33, eerste lid, van de Staatsregeling van Curaçao).

Artikel 2.4, eerste lid, onderdeel b

Voorgesteld wordt in artikel 2.4, eerste lid, onderdeel b, de zinsnede “de vereisten op grond van” te schrappen aangezien in artikel 2.3 van het ontwerp geen vereisten zijn genoemd.

Artikel 2.10, tweede lid

Voorgesteld wordt de delegatiebepaling overeenkomstig aanwijzing 22 van de Aanwijzingen te formuleren.

Artikel 3.3

Voorgesteld wordt artikel 3.3, dat dertien leden bevat, op te splitsen in meerdere artikelen (aanwijzing 76, derde lid, van de Aanwijzingen).

Artikel 3.4, derde lid

Voorgesteld wordt artikel 3.4, derde lid, op te splitsen in meerdere leden.

Artikel 3.6, eerste lid

Voorgesteld wordt deze delegatiebepaling overeenkomstig aanwijzing 22 van de Aanwijzingen te formuleren.

Artikel 3.7, vierde lid

Voorgesteld wordt in artikel 3.7, vierde lid, de zinsnede “artikel 3.8” te vervangen door “artikel 3.8, eerste lid,”.

Artikel 3.9

Voorgesteld wordt de zinsnede “tot de datum” te vervangen door “tot en met de datum”.

Artikel 3.10

Voorgesteld wordt het tweede lid als volgt te formuleren: ”Een ontheffing kan onder beperkingen en voorschriften worden verleend” (aanwijzing 101 op pagina 33 van de Aanwijzingen en aanwijzing 101 op pagina 34 van de Aanwijzingen).

Artikel 3.12, tweede lid

Voorgesteld wordt in artikel 3.12, tweede lid, onderdeel a, de zinsnede “voorwaarden en voorschriften” te vervangen door “beperkingen en voorschriften” (aanwijzing 101 op pagina 33 van de Aanwijzingen en aanwijzing 101 op pagina 34 van de Aanwijzingen).

Artikel 3.12, derde en vierde lid

Voorgesteld wordt de zinsnede “tot de datum” in het derde en vierde lid van artikel 3.12 te vervangen door “tot en met de datum”.

Artikel 3.13, tweede lid

Voorgesteld wordt in artikel 3.13, tweede lid, het woord “niet” in te voegen tussen “indien” en “wordt”.

Artikel 5.1, tweede lid

Voorgesteld wordt in artikel 5.1, tweede lid, een definitie op te nemen voor de term “gemeenschappelijke onderneming”.

Artikel 5.2

Voorgesteld wordt:

artikel 5.2 op te splitsen in meerdere artikelen;

in artikel 5.2, eerste lid, onderdeel a, de betreffende munteenheid te vermelden (aanwijzing 57 van de Aanwijzingen);

in artikel 5.6, zesde lid, onderdelen a en b, een definitie op te nemen voor de term “gemeenschappelijke onderneming”.

Artikel 6.1, vierde en vijfde lid

Voorgesteld wordt in artikel 6, vierde lid, de woorden “zesde lid” te vervangen door “vijfde lid” en in artikel 6, vijfde lid, de woorden “vijfde lid” door “vierde lid”.

Artikel 7.16, derde lid

Voorgesteld wordt in artikel 7.16, derde lid, de zinsnede “het bezwaartermijn” te vervangen door “de bezwaartermijn”.

Hoofdstuk XI: Inwerkingtreding en citeertitel

Voorgesteld wordt het opschrift van hoofdstuk XI te vervangen door “Slotbepalingen”, omdat naast de bepalingen over de inwerkingtreding en de citeertitel in dit hoofdstuk ook een artikel voorkomt betreffende de wijziging van de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren, te weten artikel 11.1.

Artikel 11.2

Voorgesteld wordt het woord “hoofdstuk” in artikel 11.2 te vervangen door “hoofdstukken”.

b.  De memorie van toelichting

Pagina 5

Voorgesteld wordt .met betrekking tot de termen “vrijstelling” en “ontheffing” het voorlaatste tekstblok op pagina 5 aan te passen overeenkomstig aanwijzing 101 op pagina 33 en aanwijzing 101 op pagina 34 van de Aanwijzingen. Er kan bijvoorbeeld geen sprake zijn van individuele vrijstellingen maar wel van individuele ontheffingen.

Pagina 14

Voorgesteld wordt op pagina 14, in het voorlaatste tekstblok, de tekst bij de derde gedachtestreep aan te passen, aangezien de FTAC geen opsporingsbevoegdheid heeft.

Pagina 15

Voorgesteld wordt:

in het tweede tekstblok de zinsnede “zal bij landsbesluit” te vervangen door “zullen bij landsbesluit”;

in het voorlaatste tekstblok in de vierde volzin het woord “het” te schrappen en in de laatste volzin “Hoge College van Staat” te vervangen door “Hoog College van Staat”.

Pagina 16

Voorgesteld wordt:

in het eerste tekstblok in de voorlaatste volzin de zinsnede “Artikel 2.8 en 2.11” te vervangen door “Artikelen 2.8 en 2.11” en “geeft” door “geven”;

in het tweede tekstblok in de voorlaatste volzin het woord “moet” te vervangen door “moeten”.

Pagina 17

Voorgesteld wordt in het eerste en tweede tekstblok onder het opschrift “Definities” het woord “Curacaosche” te vervangen door “Curaçaose”.

Pagina 22

Voorgesteld wordt in de eerste volzin in het derde tekstblok het woord “gescheiden” te vervangen door “geschieden”.

Pagina 23

Voorgesteld wordt:

in het eerste tekstblok, in de vierde volzin “voortreft” te vervangen door “voor treft”;

in het laatste tekstblok in de laatste volzin de zinsnede “het Publicatieblad” te vervangen door “de Curaçaosche Courant”.

Pagina 26

Voorgesteld wordt in het tweede lid “Curaçaose Courant” te vervangen door “Curaçaosche Courant”.

Pagina 28

Voorgesteld wordt in de laatste volzin van het laatste tekstblok het woord “Curacaosche” te vervangen door “Curaçaose”.

Pagina 30

Voorgesteld wordt in de eerste volzin in het tweede tekstblok de zinsnede “het Bureau Telecom en Post” te vervangen door “het Bureau Telecommunicatie en Post”.

Pagina 36

Voorgesteld wordt de tweede volzin in het derde tekstblok aan te passen aangezien artikel 91 van de Nederlandse Mededingingswet met ingang van 1 april 2014 is vervallen ingevolge artikel 23, onderdeel H, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Stb. 2013, 102).

 

[1] Memorie van toelichting bij de ontwerplandsverordening actualisering en harmonisatie toezichtlandsverorde-ningen Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten, onderdeel 4, pagina 40, tweede tekstblok (zaaknummer 2014/041989), over welk ontwerp de Raad advies heeft uitgebracht d.d. 19 november 2014 (RvA no. RA/26-11-14).

[2] Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27426, nummer 3 (p.22).

[3] Aangewezen bij Landsbesluit van de 23e mei 2012, no. 12/2799.

[4] Buuren, P.J.J. van en Borman, T.C., Algemene wet bestuursrecht, tekst en commentaar, zesde druk, p. 94, aant. 3).

[5] Buuren, P.J.J. van en Borman, T.C., Algemene wet bestuursrecht, tekst en commentaar, zesde druk, p. 434, aant. 4.

[6] Buuren, P.J.J. van en Borman, T.C., Algemene wet bestuursrecht, tekst en commentaar, zesde druk, p. 464, aant. 4.

[7] Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27023 nummer. 3 (p. 3, onderdeel 3, tweede alinea).

[8] Zie titel 5A van Boek 1 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek

[9] Artikel 5.11 van de Awb luidt: “Onder toezichthouder wordt verstaan: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.”

[10] Zie ook: Het nieuwe Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen en van Aruba (1997), Bronnenpublicatie, Deel I: Parlementaire stukken, Prof. mr. T.M. Schalken en mr. W.W. Mul, Gouda Quint, Deventer 1997, p. 293-294.