Adviezen

RvA no. RA/06-18-LV

Uitgebracht op : 22/05/2018
Publicatie datum: 07/06/2018

Initiatiefontwerplandsverordening tot wijziging van de Landsverordening Algemene Rekenkamer Curaçao (A.B. 2010 no. 87) (Zittingsjaar 2017-2018-121)

Advies: Met verwijzing naar uw adviesverzoek d.d. 19 februari 2018 om het oordeel van de Raad van Advies inzake bovengenoemd onderwerp en naar aanleiding van de behandeling hiervan op 21 mei 2018 bericht de Raad u als volgt.

Algemeen

Het doel van de initiatiefontwerplandsverordening in samenhang met de onafhankelijkheid van de Algemene Rekenkamer Curaçao

Met de onderhavige initiatiefontwerplandsverordening (hierna: het initiatiefontwerp) wordt beoogd om de in het huidige artikel 41 van de Landsverordening Algemene Rekenkamer Curaçao (hierna: LARC) geregelde informatieplicht van de Algemene Rekenkamer (hierna: ARC) te vervangen door enerzijds een onderzoeksbevoegdheid van de ARC ten aanzien van entiteiten buiten de overheidsorganisatie en anderzijds door een informatieplicht aan entiteiten jegens de minister die het aangaat. Op grond van het huidige artikel 41 van de LARC doen alle instellingen en rechtspersonen in het genot van een subsidie ten laste van het Land of die het beheer voeren over gelden of goederen die door het Land worden verstrekt rechtstreeks aan de ARC periodieke overzichten van het geldelijk beheer en van de vermogenstoestand toekomen.

De informatieplicht voor de entiteiten en natuurlijke personen, bedoeld in het voorgestelde artikel 42a, onderdelen a tot en met c, van de LARC, geldt ingevolge het voorgestelde artikel 41 in samenhang met artikel 42e van de LARC (artikel I, onderdelen A en B, van het initiatiefontwerp) jegens de minister die het aangaat[1]. De relevante stukken worden in eerste instantie aan de minister die het aangaat aangeboden. Als de stukken die de ARC nodig acht bij de betrokken minister ontbreken of wanneer de verkregen inlichtingen, na aanvulling van de betrokken minister ontoereikend zijn, kan de ARC rechtstreeks bij de betrokken entiteit of natuurlijke persoon de relevante stukken opvragen of daarover nadere inlichtingen inwinnen. Het huidige artikel 41 van de LARC gaat echter uit van een informatieplicht jegens de ARC. De ontvangen informatie vormt het eerste aangrijpingspunt voor een onderzoek van de ARC ten aanzien van bedoelde entiteiten en natuurlijke personen.

De ARC behoort naar het oordeel van de Raad onbelemmerd en zo snel mogelijk (dus zonder tussenkomst van een derde) te kunnen beschikken over de benodigde informatie om een afweging te kunnen maken of het überhaupt nodig is om een onderzoek te verrichten (risicoanalyse). Ook in het traject van onderzoek door de ARC bergt het creëren van tussenschakels voor het verkrijgen van informatie het risico in zich dat een onderzoek vertraging kan oplopen.

Uit het derde lid van het voorgestelde artikel 42e van de LARC (artikel I, onderdeel B van het initiatiefontwerp) volgt voorts dat de ARC niet rechtstreeks doch via de betrokken minister kennis neemt van informatie over naamloze en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid waarbij het Land deelneemt in het geplaatste aandelenkapitaal (onderdeel d van het voorgestelde artikel 42a van de LARC)  en van deelnemingen van het Land in samenwerkingsovereenkomsten (onderdeel e van het voorgestelde artikel 42a van de LARC).

De Raad constateert dat de onafhankelijkheid van de ARC als een Hoog College van Staat wordt aangetast aangezien de ARC niet rechtstreeks doch slechts met medewerking van een minister een onderzoek zal kunnen verrichten. In de memorie van toelichting is niet voldoende gemotiveerd waarom hiervoor is gekozen. Gezien de constitutioneel vastgelegde toezichthoudende taak van de ARC is het uitermate belangrijk dat de ARC zijn onafhankelijkheid ten opzichte van het bestuur behoudt. Wil de ARC haar taak naar behoren vervullen dan moet zij onder meer de bevoegdheid hebben om rechtstreeks informatie bij de relevante organisaties en instellingen op te vragen. Bij een voorgenomen uitbreiding van het werkgebied van de ARC dient voorkomen te worden dat de onafhankelijkheid van de ARC als Hoog College van Staat zonder zwaarwegende redenen wordt beperkt.

Gezien de belangrijke rol die de ARC in het staatsbestel vervult, kan naar het oordeel van de Raad de onafhankelijkheid van de ARC niet zonder zwaarwegende gronden worden beperkt.

De balans tussen de private en publieke belangen

In het initiatiefontwerp worden de onderzoeksbevoegdheden van de ARC uitgebreid. De ARC zal onderzoeken kunnen verrichten bij rechtspersonen, personenvennootschappen en natuurlijke personen die een beroep of bedrijf uitoefenen. De Raad is evenwel van oordeel dat rekening gehouden dient te worden met het onderscheid tussen private en publieke belangen bij het vaststellen van de reikwijdte van de onderzoeksbevoegdheden van de ARC. 

De huidige grondslag van de aan de ARC toegekende bevoegdheden is de besteding van publiek geld. Door de in het initiatiefontwerp voorgestelde nieuwe onderzoeksobjecten van de ARC, bedoeld in de voorgestelde paragraaf “1a. Onderzoek naar publieke middelen buiten het Land” van de LARC, is deze grondslag voor die objecten anders ingekaderd. Aangezien ten aanzien van deze onderzoeksobjecten niet zonder meer gesteld kan worden dat sprake is van gelden waarover onder de verantwoordelijkheid van het Land het beheer wordt gevoerd, is het naar het oordeel van de Raad des te meer van belang dat terdege rekening wordt gehouden met het onderscheid tussen private en publieke sector. Er moet een goede balans blijven bestaan tussen het belang van de adequate controle op de besteding van publieke middelen en het respecteren van de zelfstandigheid en het private karakter van instellingen die in de private sector werkzaam zijn. De Raad mist in de memorie van toelichting een uiteenzetting over deze balans en op welke wijze hiermee rekening is gehouden in het initiatiefontwerp.

De Raad adviseert in de memorie van toelichting op het bovenstaande in te gaan.

Het horen van de ARC

Uit paragraaf “4. Overleg met de Algemene Rekenkamer” van de memorie van toelichting (pagina 11) volgt dat een eerste versie van het initiatiefontwerp met het bestuur van de ARC is besproken en dat dit geleid heeft tot een aanpassing van het voorstel. De Raad is van oordeel dat aangezien met het initiatiefontwerp wordt beoogd om de taken en bevoegdheden van een Hoog College van Staat, in dit geval de ARC, te wijzigen, het van belang is dat de ARC in deze wordt gehoord. Uit de memorie van toelichting en de overige bij het adviesverzoek gevoegde stukken kan niet worden opgemaakt of de aanpassingen die in het initiatiefontwerp zijn aangebracht van dien aard zijn dat de ARC ook ten aanzien van de uiteindelijke versie van het initiatiefontwerp c.q. het voorliggend initiatiefontwerp opnieuw gehoord diende te worden.

Het is voorts gewenst dat gedurende het verdere behandelingstraject van het initiatiefontwerp, ingeval een aanvullende wijziging in het initiatiefontwerp nodig is, na te gaan of er wel of niet sprake is van een ingrijpende wijziging waarover de ARC gehoord moet worden. Het is van belang dat gedurende het gehele wetgevingsproces hiermee rekening wordt gehouden.

De Raad adviseert in de memorie van toelichting op het bovenstaande in te gaan en indien nodig de ARC opnieuw te horen.

De financiële paragraaf

In artikel 11 van de Landsverordening comptabiliteit 2010 is bepaald dat in de toelichting op ontwerpen van wet- en regelgeving een afzonderlijk onderdeel moet worden opgenomen waarin onder meer de negatieve financiële gevolgen voor en de dekking door het Land worden vermeld. Hoewel de toelichting op genoemd artikel niets daarover zegt, maakt de Raad naar aanleiding van de laatste volzin daarvan op, dat het artikel alleen ministers bindt. Toch kan er naar het oordeel van de Raad een invloed hiervan naar de Staten uitgaan. Immers, indien  lasten  voortvloeien uit een initiatiefontwerp, zullen die op de begroting van het Land gaan drukken. Derhalve is de Raad van oordeel dat indien een ontwerp voor een landsverordening financiële gevolgen voor het Land bevat, in de memorie van toelichting aangegeven dient te worden in welke omvang daaraan meer of minder uitgaven of ontvangsten zullen zijn verbonden en hoe de eventuele meeruitgaven zullen worden gedekt.

In paragraaf “3. Financiën” van de memorie van toelichting (pagina 11) wordt aangegeven dat de voorgestelde wijziging van de LARC geen bijzondere financiële gevolgen zal hebben, behoudens de mogelijke kosten die met een uitbreiding van de taken van de ARC kunnen zijn gemoeid. Volgens de Raad is het evident dat de mogelijke kosten voor de ARC, die uit het initiatiefontwerp voortvloeien vanwege de taakuitbreiding, uiteindelijk op de begroting van het Land zullen gaan drukken.

Gezien het bovenstaande adviseert de Raad in de financiële paragraaf van de memorie van toelichting de verwachte kosten verbonden aan de uitvoering van de onderhavige (initiatief)landsverordening inzichtelijk te maken en aan te geven hoe deze kosten gedekt zullen worden.

II.  Inhoudelijke opmerkingen

Het initiatiefontwerp

Het initiatiefontwerp versus de Nederlandse Comptabiliteitswet 2016

1°. Inhoudelijke afwijkingen

Uit het laatste tekstblok van paragraaf “1. Algemeen deel” van de memorie van toelichting (pagina 2) volgt dat voor het opstellen van het initiatiefontwerp en de artikelsgewijze toelichting aansluiting is gezocht bij de bepalingen over de Algemene Rekenkamer van Nederland, neergelegd in de Nederlandse Comptabiliteitswet 2016 (hierna: CwNL). Er is volgens de initiatiefnemers rekening gehouden met de verschillen tussen het Curaçaose en het Nederlandse recht. Niettegenstaande dit wordt geconstateerd dat een aantal bepalingen in artikel I, onderdeel B, van het initiatiefontwerp (de voorgestelde artikelen 42a tot en met 42f van de LARC) inhoudelijk afwijken van de bepalingen van de CwNL. De Raad is van oordeel dat de inhoudelijke afwijkingen in een aantal gevallen in de memorie van toelichting onderbouwd zouden moeten worden. Deze gevallen zullen hierna besproken worden.

2°. Gevallen waarin sprake is van inhoudelijke afwijkingen

De Raad adviseert om de memorie van toelichting en indien nodig het initiatiefontwerp aan te passen ten aanzien van de volgende gevallen:

Artikel 7.24, onderdeel e, van de CwNL versus artikel 42a, onderdeel d, van de LARC

In onderdeel e van artikel 7.24 van de CwNL wordt bepaald dat de  Algemene Rekenkamer van Nederland (hierna: ARNL) onderzoek kan verrichten ten aanzien van naamloze en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid waarvan de Staat der Nederlanden vijf procent of meer van het geplaatste aandelenkapitaal houdt. In onderdeel d van het voorgestelde artikel 42a van de LARC en in het eerste lid van het voorgestelde artikel 42f, eerste lid, waarin verwezen wordt naar voornoemd artikelonderdeel, wordt een percentage van deelname door het Land in naamloze en besloten vennootschappen met een beperkte aansprakelijkheid niet bepaald. Alleen in het tweede lid van het voorgestelde artikel 42f van de LARC en de toelichting daarop wordt een deelname van meer dan 50% genoemd. De Raad is van oordeel dat gemotiveerd moet worden waarom in het voorgestelde artikel 42a, onderdeel d, van de LARC in samenhang met het voorgestelde artikel 42f, tweede lid geen percentage van de deelname door het Land in bedoelde vennootschappen is bepaald.

Artikel 42b, eerste lid, onderdelen a en b, van de LARC versus artikel 7.25, eerste lid, onderdelen a en b van de CwNL

Volgens onderdelen a en b van het eerste lid van het voorgestelde artikel 42b van de LARC is het onderzoek van de ARC gericht op oordeelsvorming over het gevoerde beleid van en het uitgeoefende toezicht door de betrokken minister met betrekking tot rechtspersonen en natuurlijke personen bedoeld in artikel 42a, onderdelen a tot en met c. Het onderzoek van de ARNL is op grond van artikel 7.25, eerste lid, onderdelen a en b van de CwNL niet alleen gericht op oordeelsvorming over het gevoerde beleid van of het uitgeoefende toezicht door een minister met betrekking tot rechtspersonen en natuurlijke personen, bedoeld in artikel 7.24, onderdeel a tot en met c, maar strekt zich ook uit tot commanditaire vennootschappen en vennootschappen onder firma. De Raad is van oordeel dat in de memorie van toelichting gemotiveerd dient te worden om welke reden de personenvennootschappen (commanditaire vennootschap en vennootschap onder firma) niet in de onderdelen a en b van het eerste lid van het voorgestelde artikel 42b van de LARC worden genoemd.

De verhouding tussen de inlichtingenplicht en de geheimhoudingsplicht van de ARC

In hoofdstuk “V. Overige taken en bevoegdheden” van de LARC is in artikel 39, eerste lid, van de LARC een inlichtingenplicht van de ARC jegens de betrokken minister opgenomen. Ingevolge dit artikellid verstrekt de ARC aan de betrokken minister alle inlichtingen welke de aard van haar werkzaamheden toelaat. In de voorgestelde nieuwe paragraaf 1a in voornoemd hoofdstuk is in het voorgestelde artikel 42e, achtste lid, van de LARC ook een inlichtingenplicht van de ARC opgenomen. Ingevolge laatstgenoemd artikellid licht de ARC de betrokken minister over het onderzoek dat zij op basis van dit artikel verricht. Volgens de toelichting op dit artikellid wordt onder het inlichten van de betrokken minister ook verstaan het overleggen van kopieën van brieven en andere correspondentie die tussen de ARC en de desbetreffende rechtspersoon, personenvennootschap of natuurlijke persoon zijn gewisseld. Anders dan artikel 39, eerste lid, van de LARC wordt het voorgestelde artikel 42e, achtste lid, van de LARC niet begrensd.

De Raad adviseert, mede gelet op de geheimhoudingsplicht van de ARC in het huidige artikel 46, eerste lid, van de LARC en de geheimhoudingsplicht van (register)accountants, op het bovenstaande in te gaan.

De reactietermijn voor de betrokken minister om te reageren op een onderzoeksrapport (artikel 42d)

Voordat de ARC een onderzoeksrapport vaststelt, moet zij volgens het derde lid van het voorgestelde artikel 42d van de LARC de betrokken minister in de gelegenheid stellen om binnen een redelijke termijn te reageren op de bevindingen en voorlopige conclusies in het onderzoeksrapport. De Raad is van oordeel dat in het derde lid van het voorgestelde artikel 42d van de LARC concreet aangegeven dient te worden binnen welke termijn de betrokken minister dient te reageren door een termijn uitgedrukt in dagen of weken op te nemen.

De Raad adviseert om met inachtneming van het bovenstaande het initiatiefontwerp aan te passen.

Onderzoeksbevoegdheden (artikel 42e)

In het voorgestelde artikel 42e van de LARC wordt kort gezegd de bevoegdheid van de ARC geregeld tot het onderzoeken van gegevens, het inwinnen van nadere inlichtingen en om de overlegging van stukken te vorderen. Teneinde deze bevoegdheid te kunnen uitoefenen dient de ARC over middelen te beschikken om dit te doen. In artikel 48 van de LARC wordt bijvoorbeeld de bevoegdheid tot het binnentreden in alle plaatsen, uitgezonderd woningen, met of zonder medeneming van de sterke arm geregeld. De Raad is van oordeel dat de ARC ook over andere middelen moet beschikken, zoals de bevoegdheid om ook mondelinge inlichtingen te vorderen, inzage in identiteitsbewijzen te vorderen, inzage in bescheiden te vorderen, apparatuur mede te nemen en onderzoek te verrichten aan vervoersmiddelen. Daarnaast moet er in het initiatiefontwerp een bepaling worden opgenomen waarin de legitimatieplicht van de (bevoegde autoriteiten van de) ARC wordt geregeld. Kortheidshalve wordt verwezen naar de standaardtoezichtbepaling in paragraaf 2.3 van de memorie van toelichting op de Invoeringslandsverordening Wetboek van Strafvordering. 

De Raad adviseert om met inachtneming van het bovenstaande het initiatiefontwerp aan te passen.

De memorie van toelichting

Delegatie

In de laatste volzin van de toelichting op onderdeel a van het voorgestelde artikel 42a van de LARC wordt aangegeven dat de ARC bevoegd is om een onderzoek uit te voeren als rechtspersonen, personenvennootschappen en natuurlijke personen een fiscale tegemoetkoming, een investeringsaftrek of anderszins hebben ontvangen door een verklaring van de beleidsverantwoordelijke minister of door een aanwijzing bij ministeriële regeling. De Raad verwijst naar artikel 84 van de Staatsregeling van Curaçao en naar de aanwijzingen 18 tot en met 20 van de Aanwijzingen voor de regelgeving waaruit volgt dat belastingen bij landsverordening worden opgelegd waardoor bijvoorbeeld het toekennen van een investeringsaftrek bij of krachtens landsverordening dient te geschieden.

De Raad adviseert om met inachtneming van het bovenstaande de memorie van toelichting aan te passen.

III. Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard

Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard zijn in een bijlage bij dit advies opgenomen en worden geacht hiervan integraal onderdeel uit te maken.

Willemstad, 22 mei 2018

de Ondervoorzitter,                                                                 de Secretaris,

___________________________                                          _____________________

mevr. mr. L. M. Dindial                                                            mevr. mr. C. M. Raphaëla

 

Bijlage behorende bij het advies van de Raad van Advies, RvA no. RA/06-18-LV

Zowel het initiatiefontwerp als de memorie van toelichting heeft wetstechnische en redactionele onvolkomenheden. De Raad noemt de volgende voorbeelden.

1.   Het initiatiefontwerp

Het opschrift

Voorgesteld wordt om de vindplaats van de in het opschrift genoemde LARC in een voetnoot op te nemen. Daarbij dient tevens achter “2010” een komma geplaatst te worden en de juiste bijlage vermeld te worden. Voorts wordt voorgesteld om dezelfde aanpassingen ook aan te brengen in het opschrift van de memorie van toelichting.

De considerans

Voorgesteld wordt om “Dat” te vervangen door “dat” en om “buiten het Land” te vervangen door “buiten de overheidsorganisatie”.[2]

De aanhef

Onder verwijzing naar artikel 7 van de Bekendmakingsverordening en de aanwijzingen 86 en 92 van de Aanwijzingen voor de regelgeving wordt geadviseerd om de volzin “Gelet op artikel 70 van de Staatsregeling van Curaçao te schrappen en desgewenst in een overweging in de considerans op te nemen.

Voorgesteld wordt om de punt achter de volzin “Heeft, de Raad van Advies gehoord, met gemeen overleg der Staten, vastgesteld onderstaande landsverordening” te vervangen door een dubbele punt.

Artikel I, onderdeel A

Voorgesteld wordt om het opschrift van onderdeel A van artikel I in overeenstemming te brengen met de aanwijzingen 175 en 173, tweede lid, tweede volzin, van de Aanwijzingen voor de regelgeving.

Het voorgestelde artikel 42d

Voorgesteld wordt om in het vierde lid van het voorgestelde artikel 42d “bedoelt” te vervangen door “bedoeld”.

Het voorgestelde artikel 42e

Voorgesteld wordt om in het tweede, derde en vierde lid de zinsnede “eerste lid,” te schrappen aangezien het voorgestelde artikel 42a geen artikelleden heeft.

Het voorgestelde artikel 42f

Voorgesteld wordt om in het derde lid van het voorgestelde artikel 42f “tweede lid is” te vervangen door “tweede lid”.

Ook wordt in navolging van aanwijzing 173, tweede lid, tweede volzin, van de Aanwijzingen voor de regelgeving voorgesteld de aanhalingstekens aan het slot van voornoemd artikellid te schrappen.

Het onderschrift

Voorgesteld wordt om het onderschrift in overeenstemming te brengen met artikel 10 van de Bekendmakingsverordening.

2.   De memorie van toelichting

Pagina 1

Voorgesteld wordt om in navolging van punt 6 van het tweede lid van aanwijzing 161 van de Aanwijzingen voor de regelgeving de eerste volzin van paragraaf “1. Algemeen deel” ten behoeve van de leesbaar in meerdere volzinnen op te delen.

In de voorlaatste volzin van het eerste tekstblok dient “overeheidsorganisatie” vervangen te worden door “overheidsorganisatie”.

In de eerste volzin van het tweede tekstblok dient “binnen in het huidige artikel 41” vervangen te worden door “binnen de in het huidige artikel 41”.

Pagina 2

Voorgesteld wordt om in de laatste volzin van het eerste tekstblok “bsluitvorming” te vervangen door “besluitvorming” en de komma aan het einde van de volzin te vervangen door een punt.

Voorts wordt voorgesteld om de vindplaats van de wettelijke regeling genoemd in de eerste volzin van het tweede tekstblok in een voetnoot op te nemen.

Pagina 3

Voorgesteld wordt om in de eerste volzin “artikel 19 van de Landsverordening” te vervangen door “artikel 19 van de Landsverordening Algemene Rekenkamer Curaçao ( landsverordening)”.

Voorts wordt voorgesteld om in de derde volzin van het tweede tekstblok “waarvan het Land van het geplaatste aandelenkapitaal houdt” vervangen te worden door “waarvan het Land het geplaatste aandelenkapitaal houdt”.

Pagina 4

Voorgesteld wordt om de juiste benaming van de organisaties genoemd in de tweede volzin van het tweede tekstblok weer te geven.

Pagina 6

Voorgesteld wordt om de vindplaats van de in het tweede tekstblok genoemde wettelijke regelingen in voetnoten op te nemen. In de laatste volzin van het tweede tekstblok dient voorts “voorover” vervangen te worden door “voorzover” en “Sint-Maarten” vervangen te worden door “Sint Maarten”.

Pagina 7

In de laatste volzin van de toelichting op het vierde lid van het voorgestelde artikel 42d van de LARC wordt verwezen naar artikel 37 van de landsverordening. In de tekst van artikel 42d wordt verwezen naar artikel 38 van de landsverordening. Geadviseerd wordt om deze discrepantie op te heffen.

Pagina 8

Voorgesteld wordt om in de vierde volzin van het eerste tekstblok “aanleding” te vervangen door “aanleiding”. In de vijfde volzin van het eerste tekstblok dient de komma achter “informatieplicht” geschrapt te worden.

Pagina 9

Voorgesteld wordt om, in navolging van aanwijzing 70 van de Aanwijzingen voor de regelgeving, in de derde volzin van de toelichting op het eerste lid van het voorgestelde artikel 42f van de LARC “Ministerie” te vervangen door “ministerie”. 

Voorts wordt voorgesteld om in de tweede volzin van het tweede tekstblok van de toelichting op het eerste lid van het voorgestelde artikel 42f van de LARC het woord “dat” te schrappen.

In de toelichting op het tweede lid van het voorgestelde artikel 42f van de LARC dient “de Staat” telkens vervangen te worden door “het Land”.

Pagina 10

Voorgesteld wordt om in de laatste volzin van het eerste tekstblok “de staat” te vervangen door “het Land” en “deelneminft” te vervangen door “deelneming heeft”.

Voorts wordt voorgesteld om in de tweede volzin van het derde tekstblok “samenwerlingsovereenkomst” te vervangen door “samenwerkingsovereenkomst”. Ook wordt voorgesteld om de volgende wijzigingen in de laatste volzin aan te brengen:

-     “deeleneemt” dient vervangen te worden door “deelneemt in het geplaatste aandelenkapitaal”;

-     “de bepalingen in het tweede lid” dient vervangen te worden door “de bepaling in het tweede lid”; en

-     “het land” door “het Land”.

 

[1] Zie ook hierover in de memorie van toelichting het derde tekstblok op pagina 2 en het tweede tekstblok op pagina 3.

[2] Zie de voorlaatste volzin van het eerste tekstblok van paragraaf “1. Algemeen deel” van de memorie van toelichting.