Adviezen

RvA no. RA/17-19 -LV

Uitgebracht op : 29/08/2019
Publicatie datum: 08/11/2019

Initiatiefontwerplandsverordening houdende wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht (Zittingsjaar 2018-2019-143)

 

Advies:  Met verwijzing naar uw adviesverzoek d.d. 4 juni 2019 om het oordeel van de Raad van Advies inzake bovengenoemd onderwerp en naar aanleiding van de behandeling hiervan op  28 augustus 2019, bericht de Raad u als volgt.

 

  1. Inleiding
     
    Aan de Raad is ter toetsing voorgelegd de initiatiefontwerplandsverordening tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht (hierna: het ontwerp). In de memorie van toelichting behorende bij het ontwerp (hierna: de memorie van toelichting) wordt de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in de zaak Oliari e.a. tegen Italië[1] aangehaald evenals ontwikkelingen op het vlak van erkenning van rechten van homoseksuelen binnen het Koninkrijk der Nederlanden (hierna: het Koninkrijk) (Nederland, Aruba,  Bonaire, Sint Eustatius en Saba) en daarbuiten (Zuid-Afrika, de Verenigde Staten, Colombia en Costa Rica). De initiatiefnemers geven in de memorie van toelichting (pagina 1, laatste tekstblok) aan dat Curaçao gelet op bovengenoemde uitspraak en het concordantiebeginsel het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht dient open te stellen of een gelijkwaardig alternatief  daarvoor dient in te voeren.  Wat dat alternatief betreft wordt de Nederlandse rechtsfiguur van het geregistreerd partnerschap genoemd. De initiatiefnemers concluderen dat gelijke behandeling van hetero- en homostellen slechts bereikt kan worden door het openstellen van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht (pagina 4, onder “4. Openstelling huwelijk in Curaçao”, van de memorie van toelichting). Het geregistreerd partnerschap is vanuit die optiek niet toereikend om de beoogde  gelijkstelling te bereiken.
  1. Mondiale ontwikkelingen
  1. Algemeen

Was het uitkomen als homoseksueel twintig jaar geleden over het algemeen maatschappelijk niet acceptabel, thans is mondiaal een ontwikkeling zichtbaar waarbij homoseksualiteit maatschappelijk steeds meer geaccepteerd althans getolereerd wordt. Die acceptatie c.q. tolerantie heeft zich in een aantal landen vertaald in het wettelijk erkennen van het samenleven van homoseksuele stellen door het voor hen openstellen van het huwelijk of een daarmee te vergelijken verbintenis. Bedoelde erkenning heeft veelal te maken met het oordeel dat het absoluut beperken van het recht om te mogen huwen tot heterostellen, een niet te rechtvaardigen ongelijke behandeling van homostellen ten opzichte van heterostellen oplevert. Wat opvalt is dat de wettelijke erkenning van het huwelijk of andersoortige geregistreerde partnerschappen voor personen van hetzelfde geslacht, veelal een langdurig proces doorlopen heeft waarbij vaak veel maatschappelijke, politieke en parlementaire debatten aan vooraf zijn gegaan[2].

 

  1. Curaçao en het openstellen van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht

 

Bovenomschreven mondiale ontwikkelingen zijn ook voor Curaçao belangrijk. Ook hier te lande zijn de laatste jaren steeds meer geluiden waarneembaar van personen en organisaties die zich inzetten voor het verkrijgen van wettelijke erkenning voor homoseksuelen in bovenbedoelde zin. Aan de andere kant zijn er personen en organisaties die om hen moverende redenen daar tegen zijn. Van zowel de voor- als van de tegenstanders klinkt zo nu en dan de stem over en weer in de media.

Het is de Raad niet bekend wat het algemene gevoelen van de gemeenschap van Curaçao over dit onderwerp is[3]. Bovendien is de Raad niet bekend met nationale discussies over het onderwerp, bijvoorbeeld in de Staten, of met beleidsnota’s van de regering, waarin een standpunt over dit onderwerp opgenomen is. 

In het voorliggend ontwerp wordt het huwelijk, zoals bedoeld in artikel 1:30 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW) opengesteld voor personen van hetzelfde geslacht. Dit ontwerp kan gevoelige morele en ethische kwesties oproepen. Daarom is het belangrijk om vooral in een geval als deze naast het juridische aspect tevens bijzondere aandacht te wijden aan het proces om te komen tot erkenning van het recht om te huwen voor personen van hetzelfde geslacht. Wat betreft het juridische aspect is voor Curaçao met name relevant de ontwikkelingen in de rechtspraak van het EHRM over het onderwerp dat hier aan de orde is. Wat het proces van erkenning betreft, is het streven naar het creëren van maatschappelijke acceptatie daarvoor belangrijk. Deze aspecten en het door de initiatiefnemers in de memorie van toelichting aangehaalde zogenoemde concordantiebeginsel[4] worden hierna nader belicht.

  1. Ontwikkelingen in de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot de juridische erkenning van homorelaties
  1. De zaak Schalk en Kopf tegen Oostenrijk

In de zaak Schalk en Kopf tegen Oostenrijk[5] heeft het EHRM voor het eerst geoordeeld dat onder het huwelijk, bedoeld in artikel 12 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) ook het huwelijk tussen twee personen van hetzelfde geslacht begrepen kan worden. Dit houdt echter  niet in dat de verdragstaten verplicht zijn om huwelijken tussen personen van hetzelfde geslacht wettelijk mogelijk te maken (§§ 61-64 van de uitspraak).

Het EHRM concludeert daarnaast - ook voor het eerst - dat homostellen niet alleen recht hebben op erkenning van het recht op privéleven, maar tevens op het recht van familieleven,  bedoeld in artikel 8 van het EVRM (§ 94 en § 95 van de uitspraak). Het EHRM erkent in deze zaak dat homostellen in gelijke mate als heterostellen in staat zijn om een duurzame en toegewijde relatie aan te gaan. Wat betreft hun behoefte aan juridische erkenning en bescherming van hun relatie, verkeren zij in een vergelijkbare situatie als heterostellen (§ 99 van de uitspraak). Aangezien op het moment van de behandeling van de zaak inmiddels in Oostenrijk een vorm van geregistreerd partnerschap mogelijk werd voor homostellen, heeft het EHRM zich echter niet geroepen gevoeld om te oordelen of het ontbreken van enige vorm van wettelijke erkenning voor homostellen in strijd is met artikel 14 juncto artikel 8 van het EVRM. Wel heeft het EHRM getoetst of onder de gegeven omstandigheden de verdragsstaat eerder dan dat hij dat gedaan heeft, een alternatieve vorm van juridische erkenning van de homorelatie van de klagers mogelijk had moeten maken. Het EHRM merkt in dat verband op dat er sprake is van een trend waarbij verdragstaten steeds meer consensus bereiken over de wettelijke erkenning van stellen van hetzelfde geslacht. Desondanks zijn de verdragstaten die tot wettelijke erkenning zijn overgegaan, niet in de meerderheid. Het EHRM concludeert daarom dat het een onderwerp betreft dat in ontwikkeling is en waarbij de verdragstaten een zekere mate van beoordelingsvrijheid hebben wat betreft het juiste moment om wettelijke veranderingen in hun nationale recht ter zake in te voeren (§ 105 van de uitspraak).

  1. De zaak Oliari e.a. tegen Italië

In de zaak Oliari e.a. tegen Italië – die de initiatiefnemers in de memorie van toelichting hebben aangehaald - heeft het EHRM moeten oordelen over de vraag of Italië, op het moment van behandeling van de zaak, namelijk in 2015, gefaald heeft om te voldoen aan de positieve verplichting om het respect voor het privé- en familie leven van betrokkenen te garanderen, met name door een juridisch kader te bieden waarbinnen zij onder het nationale recht van Italië hun homoseksuele relatie kunnen laten erkennen en beschermen.

Het EHRM overweegt in deze zaak dat rekening gehouden moet worden met een redelijke balans tussen de in het geding zijnde belangen van het individu en van de gemeenschap als geheel, enigszins met inachtneming van de doelstellingen, genoemd in het tweede lid van artikel 8 van het EVRM (§ 159 en §160 van de uitspraak). De verdragstaten hebben bij het zoeken naar die balans een zekere beoordelingsruimte. Indien een bijzonder belangrijk facet van het bestaan of van de identiteit van een individu in het geding is, is de ruimte die een verdragsstaat heeft om te beoordelen of hij al dan niet aan zijn positieve verplichtingen voortvloeiende uit artikel 8 van het EVRM voldoet, beperkt. De beoordelingsruimte van een verdragsstaat is ruimer, indien de verdragstaten geen consensus bereikt hebben over de relatieve waarde van het belang dat in het geding is of over wat het beste middel is om dit te beschermen. Dit is met name het geval indien het een zaak betreft welke gevoelige morele of ethische kwesties kan oproepen (§ 162 van de uitspraak).

Het EHRM concludeert aan de hand van de door de Italiaanse regering aangevoerde argumenten dat zij er niet in geslaagd is om aan te tonen wat het belang van de gemeenschap als geheel is om het partnerschap van homostellen wettelijk niet te erkennen (§ 176 van de uitspraak). Bovendien  verwacht het EHRM in het Italiaanse geval ook geen specifieke aanvullende rechten die uit een dergelijke wettelijke erkenning zullen voorvloeien en die  vanwege hun gevoelige dimensie tot controverse zullen leiden. Immers, zegt het EHRM, de verdragsstaat heeft een zekere beoordelingsruimte wat betreft de exacte status die hij aan een alternatieve vorm van erkenning wenst te verlenen en de rechten en verplichtingen die hij aan die erkenning verbindt (§ 177 van de uitspraak).

Het EHRM geeft voorts aan dat sinds de uitspraak in de zaak Schalk en Kopf tegen Oostenrijk een snelle ontwikkeling zichtbaar is richting de wettelijke erkenning van homostellen zowel in de verdragstaten als wereldwijd waaraan ook enige waarde gehecht moet worden (§ 178 van de uitspraak). 

Bovendien acht het EHRM het van belang dat de hoogste Italiaanse rechterlijke autoriteiten, waaronder het Italiaanse Constitutionele Hof en de cassatierechter, de noodzaak om homorelaties te erkennen en te beschermen in bovenbedoelde zin, een belangrijke plaats hebben gegeven. Daar komt bij dat dat in overeenstemming is met het gevoelen van de meerderheid van de Italiaanse gemeenschap, zoals uit officiële enquêtes blijkt (§ 180 en § 181 van de uitspraak).  Het een en ander wordt door het EHRM aldus binnen een lokale context geplaatst.

In het licht van voorgaande overwegingen is het EHRM tot de conclusie gekomen dat de Italiaanse regering haar beoordelingsruimte te buiten is gegaan en gefaald heeft  om ter voldoening aan haar positieve verplichting voortvloeiende uit artikel 8 van het EVRM een specifiek juridisch kader aan te bieden waarbinnen homoseksuele relaties erkend en beschermd worden.

In deze zaak herhaalt het EHRM tot slot zijn oordeel dat er op grond van het EVRM geen verplichting op verdragsstaten rust om het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht open te stellen. Daarbij wordt naast artikel 12 van het EVRM (het recht om te huwen) ook artikel 14 van het EVRM (het discriminatieverbod) door het EHRM aangehaald, waarbij geconcludeerd wordt dat het niet openstellen van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht geen ongeoorloofde ongelijke behandeling op het gebied van het huwelijksrecht jegens homostellen oplevert. Het onderscheid dat gemaakt wordt, is volgens het EHRM aldus niet discriminatoir (zie §§ 192 tot en met 194 van de uitspraak). 

  1. Mondiale ontwikkelingen en het EHRM

De initiatiefnemers zijn van oordeel dat gelijke behandeling van paren van hetzelfde geslacht alleen bereikt kan worden door het openstellen van het huwelijk. Ze achten een andere vorm van juridische verbondenheid daarom niet toereikend. Die benadering geldt ook in een aantal andere landen en wordt beschreven aan de hand van uitspraken van een aantal lokale gerechtelijke instanties op pagina’s 3 en 4, eerste tekstblok, van de memorie van toelichting. Die uitspraken zijn gebaseerd op het nationale recht van de betreffende landen.

Op pagina 4, tweede tekstblok, van de memorie van toelichting wordt tevens verwezen naar een advies van de Inter-American Court of Human Rights[6] waarin het huwelijksverbod voor personen van hetzelfde geslacht in strijd wordt geacht met het grondrecht op bescherming van het familie leven. Curaçao is aan dit advies niet gebonden.

Hoewel de hiervoor bedoelde uitspraken van lokale gerechtelijke instanties en het advies van de Inter-American Court of Human Rights  voor Curaçao geen juridische binding hebben, geven ze wel een zekere mondiale trend weer waarmee naar het oordeel van de Raad Curaçao rekening dient te houden. Immers, het EHRM lijkt in zijn uitspraken steeds meer rekening te houden met mondiale ontwikkelingen en ontwikkelingen in de landen van de Europese Unie. Zie bijvoorbeeld paragrafen 54, 56, 58 en 60 tot en met 64 van de uitspraak in de zaak Schalk en Kopf tegen Oostenrijk waarin het EHRM mede aan de hand van ontwikkelingen in het recht van de Europese Unie – waaraan het EHRM uiteraard niet gebonden is - concludeert dat artikel 12 van het EVRM ondanks zijn historische context (huwelijk alleen tussen een man en een vrouw) niet onder alle omstandigheden beperkt moet worden tot het huwelijk tussen personen van verschillend geslacht. Ondanks de grote sociale veranderingen die het huwelijksinstituut sinds de inwerkingtreding van het EVRM ondergaan heeft, concludeert het EHRM evenwel dat, zoals de zaken er nu – juni 2010 - voor staan, de vraag of het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht al dan niet opengesteld moet worden, aan de lidstaten wordt overgelaten. Met name de diepgewortelde sociale en culturele connotatie van het huwelijk die van land tot land verschillend is, heeft toen een belangrijke rol gespeeld in de uitspraak van het EHRM.

De Raad adviseert in de memorie van toelichting met inachtneming van het bovenstaande nader in te gaan op de uitspraken van het EHRM en de invloed van mondiale ontwikkelingen daarop.

 Conclusie

 Het EHRM heeft tot nu toe een terughoudende positie ingenomen wat betreft de juridische erkenning van het huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht. Dit is belangrijk gezien de verscheidenheid van normen en waarden en de gevoeligheid van het onderwerp in bepaalde verdragstaten.  Uit de hiervoor aangehaalde uitspraken – die slechts voorbeelden zijn uit een reeks over dit onderwerp – kan worden opgemaakt dat het EHRM in deze zaken een zekere marge van beoordelingsruimte toe past. Wat opvalt is dat naarmate de consensus tussen de verdragstaten of de maatschappelijke acceptatie binnen een verdragsstaat over het onderwerp toeneemt, de gegeven beoordelingsruimte kleiner lijkt te worden. Bovendien kijkt het EHRM steeds vaker niet meer alleen naar ontwikkelingen binnen de verdragstaten zelf, maar haalt de mondiale ontwikkelingen op dit gebied steeds meer aan. De rechtspraak van het EHRM is over dit onderwerp nog steeds in ontwikkeling[7]. De Raad adviseert die ontwikkelingen nauwlettend te blijven volgen.

  1. Betekenis van de uitspraken van het EHRM voor Curaçao

Voor Curaçao betekent de uitleg die het EHRM geeft aan artikel 8 van het EVRM in relatie tot de erkenning van het partnerschap van homostellen, dat Curaçao ten minste een met het huwelijk vergelijkbaar juridisch alternatief aan homostellen moet bieden dat hen in staat stelt hun partnerschap te registreren en waaraan aan het huwelijk vergelijkbare juridische gevolgen verbonden zijn. Hoe dat alternatief er uit moet zien, wordt gezien de uitspraken van het EHRM aan Curaçao zelf overgelaten. Dat betekent ook dat een dergelijk alternatief in principe niet op alle punten gelijk hoeft te zijn aan het huwelijk van heterostellen. Echter, de beoordelingsruimte die Curaçao heeft wat betreft het moment waarop het een en ander moet plaatsvinden, lijkt indien naar de ontwikkeling in de rechtspraak van het EHRM gekeken wordt, steeds smaller te worden. Wel biedt het EHRM ook in deze steeds smaller wordende beoordelingsruimte nog enige flexibiliteit om interne maatschappelijke ontwikkelingen mee te laten wegen. 

  1. Maatschappelijke acceptatie

 De initiatiefnemers

Volgens de initiatiefnemers moet Curaçao zich gaan aansluiten bij de groeiende groep van landen die uit gelijkheidsoverwegingen het huwelijk heeft opengesteld. Daarbij wordt opgemerkt dat in deze landen het besef van gelijke behandeling van homoseksuelen volop ontwikkeld is en dat Curaçao deze ontwikkeling dient te volgen. Dat zou moeten gebeuren door de discriminatoire behandeling op te heffen en de menselijke waardigheid van een groep van de bevolking onvoorwaardelijk te erkennen (pagina 4, laatste tekstblok, van de memorie van toelichting). Voorts stellen de initiatiefnemers in de memorie van toelichting dat zij zich ervan bewust zijn dat bepaalde groepen uit de bevolking uit religieuze of andere opvattingen tegen het openstellen van het huwelijk zijn voor anderen dan van gemengd geslacht. Dat zou volgens hen er niet toe mogen leiden dat een bepaalde groep van de bevolking een recht wordt ontzegd wegens de opvattingen van een andere groep (pagina 5, derde tekstblok, van de memorie van toelichting).

  1. Maatschappelijke acceptatie meten

Het toekennen van civielrechtelijke rechten aan homostellen ondervindt in alle gemeenschappen – ook in Nederland bijvoorbeeld - op enig moment een zekere mate van weerstand. Die weerstand is veelal gebaseerd op religieuze of andere levensbeschouwingen. Belangrijk daarbij is naar het oordeel van de Raad dat de lokale gemeenschap in beginsel, zeker gezien eventuele gevoeligheden die het onderwerp teweeg kan brengen, binnen de kaders die het recht tot nog toe biedt, tijd krijgt om zich geleidelijk te ontwikkelen teneinde een gemeenschappelijk gevoel van nationale eenheid over het onderwerp te bereiken. Dat betekent geenszins dat iedereen op dezelfde wijze over het onderwerp moet (gaan) denken. Het betekent wel dat een voornemen om het een en ander over het onderwerp juridisch in te kaderen ten minste moet kunnen rekenen op voldoende maatschappelijke acceptatie. Voorkomen moet immers worden dat het een en ander tot sterke verdeeldheid en maatschappelijke onrust leidt.

Wat betreft Curaçao kan uit de aan de Raad aangeboden stukken niet worden opgemaakt of binnen onze gemeenschap sprake is van voldoende maatschappelijke acceptatie over het in het ontwerp opgenomen onderwerp. De Raad is bijvoorbeeld niet bekend met resultaten van gehouden enquêtes van officiële instanties over dit onderwerp. In het kader van de toetsing van die acceptatie kunnen ook adviezen van vertegenwoordigende belangengroepen wenselijk zijn. Het houden van een consultatiefase waarbij de verschillende actoren betrokken worden, kan daarbij een belangrijke rol spelen. 

De Raad adviseert in de memorie van toelichting op het voorgaande in te gaan.

  1. Maatschappelijke acceptatie en de reikwijdte van het ontwerp
    1. De initiatiefnemers en het gelijkheidsbeginsel

De uitleg die het EHRM aan artikel 8 van het EVRM geeft, biedt Curaçao ruimte om het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht open te stellen. Curaçao is daartoe echter niet verplicht. Volstaan zou in het licht daarvan kunnen worden met het introduceren van een andere vorm van juridisch erkend partnerschap voor personen van hetzelfde geslacht. Daarmee zal Curaçao voldoen aan zijn verplichtingen voortvloeiende uit het EVRM. 

In de memorie van toelichting stellen de initiatiefnemers op pagina 4 (derde tekstblok) evenwel dat het geregistreerd partnerschap niet toereikend is om de beoogde gelijkstelling tussen hetero- en homostellen te bereiken. Daarnaast zeggen zij op pagina 4 (laatste volzin) van de memorie van toelichting dat het niet mogen huwen van personen van hetzelfde geslacht discriminatoir is. Daaruit blijkt dat de initiatiefnemers van oordeel zijn dat - voor wat betreft het recht om te mogen huwen – Curaçao minder beoordelingsruimte heeft dan op grond van het EVRM toegelaten is. Kennelijk wordt zulks door de initiatiefnemers gebaseerd op de interpretatie die zij aan artikel 3 van de Staatsregeling van Curaçao (hierna: de Staatsregeling) (enerzijds het gelijkheidsbeginsel, anderzijds het verbod van discriminatie) geven. Dat blijkt echter niet met zoveel woorden uit de memorie van toelichting.

Voorop zij gesteld dat het nationale recht wel meer, maar niet minder rechten aan burgers kan geven dan datgene waar zij op grond van het internationaal recht aanspraak op maken.

b.   Het gelijkheidsbeginsel in historische context

De Raad kan aan de hand van de officiële toelichting van artikel 3 van de Staatsregeling en uit de toelichting en de ontstaansgeschiedenis van wat beschouwd zou kunnen worden als de voorloper van dat artikel[8], ook in samenhang met de Nederlandse Grondwet en de Staatsregeling van Aruba, die model hebben gestaan voor de Staatsregeling van Curaçao, niet opmaken of oorspronkelijk – de bedoeling van de wetgever - onder de reikwijdte van artikel 3 van de Staatsregeling wat betreft het gelijkheidsbeginsel, ook het partnerschap tussen homostellen als zijnde gelijk aan het partnerschap tussen heterostellen, ondergebracht moet worden. Het één en ander  bezien vanuit de historische context (huwelijk alleen tussen een man en een vrouw) waarin het burgerlijk huwelijk geplaatst dient te worden. Dit geldt evenzeer voor het in artikel 3 van de Staatsregeling opgenomen verbod van discriminatie, wat een speciale vorm van ongelijke behandeling is die veelal gebaseerd is op bepaalde kenmerken van het individu, zoals zijn seksuele geaardheid.

  1. Het gelijkheidsbeginsel en maatschappelijke ontwikkelingen

Van discriminatie of ongeoorloofde ongelijke behandeling is volgens de jurisprudentie sprake, wanneer geen objectieve en redelijke rechtvaardiging is voor het gemaakte onderscheid tussen gelijke gevallen. Daarbij wordt getoetst of het gemaakte onderscheid een legitiem doel dient en of het onderscheid een passend middel is om dat doel te bereiken. Deze aspecten, “het legitiem doel” en “het passend middel om het doel te bereiken” worden naast de historische context waarbinnen het een en ander bezien moet worden, mede bepaald door maatschappelijke opvattingen. Maatschappelijke opvattingen en de ontwikkeling daarvan in de loop der tijd vinden hun weerslag onder andere in officiële enquêtes, parlementaire debatten en jurisprudentie. Zoals de Raad hiervoor reeds heeft opgemerkt, is de Raad niet bekend met resultaten van officiële enquêtes noch met debatten in het parlement over dit onderwerp.[9] De Raad is ook niet bekend met uitspraken die betrekking hebben op lokale gevallen waarbij de rechter zich over dit onderwerp heeft uitgesproken[10].

Aan de hand van het voorgaande concludeert de Raad dat er vooralsnog geen concrete indicatie is dat artikel 3 van de Staatsregeling in samenhang met artikel 1:30 van het BW naar de huidige stand van zaken per definitie los gezien moet worden van zijn historische context.

In het licht van het bovenstaande kan de Raad daarom vooralsnog niet tot het oordeel komen dat het voorbehouden van het recht om te mogen huwen aan personen van verschillend geslacht op grond van het EVRM of anderszins ongeoorloofd onderscheid oplevert tussen stellen van verschillend geslacht enerzijds en stellen van hetzelfde geslacht anderzijds.

  1. Conclusie

Het kan zijn dat de maatschappelijke acceptatie voor het openstellen van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht er (nog) niet is. In dat geval kan het invoeren van een andere vorm van juridisch erkend partnerschap voor personen van hetzelfde geslacht uitgaande van de huidige stand van zaken een (tussentijdse) oplossing bieden. In ieder geval is Curaçao op grond van het EVRM verplicht om ten minste dat te doen, met enige nuances die het EHRM nog biedt voor wat betreft de beoordelingsvrijheid hoe Curaçao dat zou willen inkaderen en het moment van de formele invoering van de gekozen vorm van juridische erkenning van het partnerschap voor personen van hetzelfde geslacht. Daarna kan het een en ander geëvalueerd worden en een mogelijk vervolgtraject vastgesteld worden. De Raad adviseert met het voorgaande rekening te houden.

De Raad heeft in dit advies voorts gesteld geen concrete informatie voorhanden te hebben over de mate van maatschappelijke acceptatie c.q. tolerantie van een mogelijke juridische erkenning van partnerschappen van personen van hetzelfde geslacht hier te lande. Hiervoor stelt de Raad ook geen informatie te hebben die een indicatie kan geven, ten aanzien van de interpretatie van artikel 3 van de Staatsregeling, zoals bedoeld in onderdeel “3. Maatschappelijke acceptatie en de reikwijdte van het ontwerp”, van dit advies, onder “c. Het gelijkheidsbeginsel en maatschappelijke ontwikkelingen”. Daarom kan de Raad zich naar de huidige stand van zaken vooralsnog niet uitspreken over het juiste moment (“timing”) noch over de vorm waarop het een en ander ter voldoening aan het EVRM gestalte zou moeten krijgen.

  1. Het concordantiebeginsel en samenlevingsvormen van personen van hetzelfde geslacht

De initiatiefnemers verwijzen in de memorie van toelichting naar het concordantiebeginsel (pagina 1, laatste tekstblok). Daarover merkt de Raad het volgende op. De landen van het Koninkrijk dienen volgens artikel 39, eerste lid, van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden (hierna: het Statuut) bepaalde delen van hun wetgeving, waaronder het burgerlijk recht, zo veel mogelijk op overeenkomstige wijze te regelen; het zogenoemde concordantiebeginsel. Het betreft de regeling van delen van wetgeving die tot de eigen interne aangelegenheden van elk land binnen het Koninkrijk behoren.

Afwijken van het concordantiebeginsel is mogelijk, omdat elk land binnen het Koninkrijk op een aantal punten anders in elkaar zit dan de andere landen binnen datzelfde Koninkrijk. Het kan gaan om verschillen in maatschappelijke opvattingen, maar ook  om verschillen in de samenstelling van de bevolking en culturele- en religieuze gebruiken die tot van elkaar afwijkende regels nopen. Dit houdt in dat Curaçao bij de invoering van het geregistreerd partnerschap en later ook het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht een aantal jaren geleden in Nederland, op grond van artikel 39, eerste lid, van het Statuut niet gehouden was (en nog steeds niet is) om Nederland daarin te volgen. Dat een in Nederland of andere delen van het Koninkrijk aangegaan geregistreerd partnerschap of huwelijk tussen twee personen van hetzelfde geslacht op grond van artikel 40 van het Statuut in Curaçao erkend moet worden en dat daaraan rechtsgevolgen verbonden zijn, maakt dat niet anders.  Het een en ander houdt in dat ook nu wanneer Curaçao eventueel besluit om voor personen van hetzelfde geslacht het huwelijk of een alternatief daarvoor in te voeren, Curaçao niet per se de in Nederland of de andere delen van het Koninkrijk bestaande institutie van het geregistreerd partnerschap hoeft over te nemen.

De Raad adviseert om de memorie van toelichting met inachtneming van het bovenstaande aan te passen.

  

VII.  Inhoudelijke opmerkingen met betrekking tot de memorie van toelichting

1. De erkenning van Koninkrijkshuwelijken

Op pagina 5 van de memorie van toelichting staat in het tweede tekstblok dat een huwelijk dat elders in het Koninkrijk gesloten is, in het Curaçaose bevolkingsregister ingeschreven kan worden maar dat die inschrijving verder geen juridische gevolgen heeft. Dit is echter niet juist.

Over de erkenning van Koninkrijkshuwelijken heeft de Raad zich in eerdere adviezen[11] uitgesproken waarbij verwezen werd naar verschillende uitspraken van de Hoge Raad[12] en van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van  de Nederlandse Antillen en Aruba[13]. Het komt er kort gezegd op neer dat de rechtskracht van authentieke akten die waar dan ook in het Koninkrijk verleden zijn, in alle delen van het Koninkrijk gelijk is, zowel voor wat betreft de vatbaarheid voor inschrijving of vermelding in de openbare registers als voor wat betreft de vatbaarheid voor tenuitvoerlegging en de bewijskracht daarvan. De Raad verwijst thans ook naar een vonnis in kort geding  van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao van 7 juni 2019[14] waarin de rechter ingaat op de erkenning in Curaçao van een in Nederland opgemaakte akte.

De Raad adviseert met het bovenstaande rekening te houden.

 

2. Separaat traject voor rechten van kinderen

Op pagina 5 van de memorie van toelichting staat onder “5. Afstammingsrechtelijke gevolgen” dat onderwerpen als afstamming en adoptie eventueel later geregeld zullen worden.

In de zaak Oliari e.a.tegen Italië noemt het EHRM verschillende mogelijkheden hoe een verdragsstaat binnen zijn beoordelingsmarge invulling zou kunnen geven aan de erkenning van het partnerschap van homostellen. Het EHRM geeft daarbij aan dat een verdragsstaat ook zelf kan bepalen of hij aan die erkenning beperkingen verbindt, bijvoorbeeld op het gebied van ouderschapsrechten. Deze beperkingen zijn onderhevig aan het toezicht van het EHRM (§ 141 van de uitspraak).

De Raad verwijst in verband met de opmerking dat adoptie eventueel in een ander traject geregeld zal worden naar de mogelijke implicaties van artikel 227 (adoptie door één persoon) en artikel 229, derde lid, (adoptie door de echtgenoot van de ouder van het kind) van Boek 1 van het BW indien het huwelijk opengesteld wordt, zoals het ontwerp beoogt.

De Raad vraagt uw aandacht voor het voorgaande. De Raad merkt voorts op dat indien al dan niet gekozen wordt om eventuele beperkingen op het gebied van ouderschapsrechten aan de erkenning van het partnerschap van personen van hetzelfde geslacht te verbinden, zulks niet wegneemt dat de relatie van een kind met beide vrouwen of beide mannen die het verzorgen en opvoeden ook in juridisch opzicht beschermd dient te worden.

  1. Mogelijke aanpassing van andere wet- en regelgeving

Waar in andere wet- en regelgeving verwezen wordt naar het huwelijk in de zin van het BW zal de voorgenomen wijziging van artikel 1:30 BW automatisch doorwerken in die andere wet- en regelgeving. Het kan echter zijn dat in een regeling niet naar het huwelijk in de zin van het BW verwezen wordt, maar dat formuleringen gebruikt worden als “de man en de vrouw die met elkaar gehuwd zijn”. In een enkel geval kan het ook voorkomen dat uitgaande van de huidige situatie dat een man steeds met een vrouw gehuwd kan zijn, in een regeling gesproken wordt van bijvoorbeeld “de gehuwde man wiens echtgenote”  die aan een bepaalde voorwaarde voldoet niet premieplichtig is. In die regelingen is dan geen rekening gehouden met het geval waarin de echtgenote met een vrouw gehuwd is. Voorkomen moet worden dat in die gevallen steeds teruggevallen moet worden op interpretatie van regelgeving en de historische bedoeling van de regelgever. Dat kan immers tot onnodige discussies leiden.

De Raad adviseert gezien het voorgaande en afhankelijk van de rechten of eventuele beperkingen die aan het huwelijk van personen van hetzelfde geslacht gekoppeld zullen worden, na te gaan in welke andere regelingen het een en ander bij openstelling van het huwelijk, zoals hier aan de orde, taalkundig aangepast moet worden. 

VIII.  Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard

 Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard zijn in een bijlage bij dit advies opgenomen en worden geacht hiervan integraal onderdeel uit te maken.

 

Willemstad, 29 augustus 2019

de Ondervoorzitter,                                                                 de Secretaris,

___________________                                                           _____________________

mevr. mr. L. M. Dindial                                                            mevr. mr. C. M. Raphaëla

 

 

Bijlage behorende bij het advies van de Raad van Advies, RvA no. RA/17-19-LV

Zowel het initiatiefontwerp als de memorie van toelichting heeft wetstechnische en redactionele onvolkomenheden. De Raad noemt de volgende voorbeelden.

  1. Het initiatiefontwerp

 

  1. Het opschrift

Voorgesteld wordt in het opschrift de citeertitel (artikel III van het ontwerp) van de onderhavige landsverordening te vermelden.

 

  1. Artikel I, onderdeel A

Voorgesteld wordt onder  1 en 2 de punthaken bij “man” te vervangen door aanhalingstekens, de punthaken onder 1 bij “echtgenoot” te schrappen en achter “echtgenoot” een punt te plaatsen en na “door” een dubbele punt te plaatsen (zie aanwijzing 173, tweede lid, van de Aanwijzingen voor de regelgeving). 

  1. Artikel I, onderdeel C

Voorgesteld wordt om aan te sluiten bij de huidige formulering van artikel 1:31 BW door in het voorgestelde eerste lid van artikel 31 tussen “zij” en “met” in te voegen “die” en door “en” te schrappen.

  1. Artikel I, onderdeel E

Voorgesteld wordt onder 1 en 2 de punthaken te vervangen door aanhalingstekens en onder 1 “broer” te vervangen door “broeder”.

  1. Artikel II

Voorgesteld wordt “met ingang (…) geschied” te vervangen door “twee jaar na de datum van bekendmaking”.

  1. De memorie van toelichting
  1. Pagina 3

Voorgesteld wordt in het opschrift van onderdeel 3 “Openstellig” te vervangen door “Openstelling”.

  1. Pagina 4

Voorgesteld wordt in het opschrift van onderdeel 4 “Openingstellig” te vervangen door “Openstelling”.

  1. Pagina 5

Voorgesteld wordt in onderdeel 6, in de tweede respectievelijk derde volzin “NBW” en “BW” uit te schrijven.

 

 

[1] EHRM 21 juli 2015, zaaknummers 18766/11 en 36030/11.

[2] Zie voor een beknopte weergave van de ontwikkelingen in Italië de uitspraak in de zaak Oliari e.a. tegen Italië  (§46 en § 47 en § 126- § 131) en voor ontwikkelingen in de Raad van Europa dezelfde uitspraak §§ 56-63). Zie voor een beknopte weergave van de ontwikkelingen in Nederland, Kamerstukken II 1998/99, 26672, nr. 3, onder “1. Voorgeschiedenis”.

[3] Zie onderdeel V van dit advies.

[4] Zie onderdeel VI van dit advies.

[5] EHRM 24 juni 2010, zaaknummer 3014/04.

[6] De Inter-American Court of Human Rights biedt samen met de Inter-American Commission on Human Rights bescherming op het vlak van mensenrechten voor de Organization of American States (OAS). Curaçao is daarbij niet aangesloten.

[7] Verschillende “dissenting opinions” (afwijkende meningen) en “concurring opinions” (overeenstemmende meningen) van rechters bij het EHRM over dit onderwerp, kunnen een indicatie geven van de mogelijke verdere ontwikkelingen op dit gebied.

[8] Artikel 3 van de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen (het gelijkheidsbeginsel). In de Staatsregeling van de toenmalige Nederlandse Antillen was geen uitdrukkelijk algemeen gesteld discriminatieverbod opgenomen. Het hiervoor aangehaalde artikel 14 van het EVRM en artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten gaven toen de grondslag voor een beroep op discriminatie.

[9] Zie pagina 6, onder “2. Maatschappelijke acceptatie meten”, en pagina 2, onder “2. Curaçao en het openstellen van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht”, eerste tekstblok, van dit advies.

[10] Wat de situatie in Nederland betreft, kan opgemerkt worden dat de Hoge Raad, vóór de invoering van het huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht op 1 april 2001 in Nederland,  geoordeeld heeft dat artikel 1:30 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek vanuit de historische context gezien betrekking heeft op het huwelijk tussen personen van verschillend geslacht en dat de algemene rechtsovertuiging zich (toen) niet zodanig ontwikkeld had dat het verschil in behandeling op dat vlak ongerechtvaardigd is (HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 129).

[11] Advies van 11 november 2015, kenmerk RvA no. RA/37-15-LV, pagina 4, onder “d. De erkenning van Koninkrijkshuwelijken” en pagina 5 onder “2o. Onderscheid tussen gehuwden van verschillend en gelijk geslacht, voor zover het betreft Koninkrijkshuwelijken” en advies van 20 februari 2018, kenmerk RvA no. RA/41-17-LV, pagina 3 onder “d. De erkenning van Koninkrijkshuwelijken”.

[12] HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6095.

[13] GHvJNAA 22 juni 2010, ECLI:NL:OGHNAA:2010:BM9524 en ECLI:NL:OGHNAA:2010:BOO846.

[14] GEA Curaçao 7 juni 2019, ECLI:NL:OGEAC:2019:108.